Auditoría Pública nº 72. Revista de los órganos autonómicos de control externo

1. EL PROCEDIMIENTO CONTRACTUAL. En el procedimiento contractual podemos apreciar, al menos, tres fases además de la liquidación del contra- to, cuyo grado de importancia reside en la implicación de agentes en el gasto. La primera de las fases es la de la motivación de las necesidades a satisfacer. El primer paso es el de determi- nar cuáles son las necesidades reales y por qué se tiene que celebrar un contrato para satisfacerlas. Junto a ello se deberá motivar la carencia de medios propios y lo que estimamos más relevante, las necesidades y demandas de los ciudadanos o del propio ente público contratante, a las que se ha de dar respuesta. Para ello en el expedien- te debe constar un estudio en el que se recojan varias cuestiones, a saber, qué se contrata, porqué se contra- ta, quién o quiénes son los destinatarios del contrato, etc. Pero además la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) exige que haya un seguimiento eficaz y eficiente de la vida del contrato y de su incidencia más allá de su correcta ejecución. La necesidad de que la actividad administrativa resul- te favorable a los ciudadanos ha llevado a que en el con- trato se recojan medidas de carácter social, ambiental y ético realizándose un seguimiento sobre su incidencia. En este sentido sería aconsejable que se señalasen los objetivos perseguidos y un cronograma de su incidencia a corto, medio y largo plazo para realizar un seguimien- to y verificar su eficacia. Como señaló Sáez Palacín, no se trata de implementar medidas sin más sino que estas han de tener una finalidad. No obstante pese a lo relevante de esta fase, nos en- contramos aún con expedientes administrativos que son muy escuetos y el cumplimiento del art. 28 LCSP se solventa con una resolución de inicio del expediente señalando el objeto del contrato y la explicación de la carencia de medios para su realización, sin añadir nada más, y por tanto sin dar debido cumplimiento a lo reco- gido en la ley. En relación a este tema es relevante la STS de 3 de noviembre de 2011 (RJ 2012,1985) que determi- nó la nulidad de un contrato por falta de motivación. Pero la LCSP da un paso más y exige la aprobación de un plan de contratación, que se motive la necesi- dad e idoneidad del contrato. Además en el caso de los contratos de obras y concesión de servicios impone un estudio de viabilidad, para los de servicios también exi- ge un informe de insuficiencia de medios y para los de obra una supervisión de proyectos. Exige, en definitiva, el cumplimiento efectivo de los principios consagrados en el art. 1 LCSP y sobre todo que el gasto público sea eficaz y eficiente. La fase intermedia incluiría la elaboración de pliegos y la selección del contratista. Esta fase siempre ha sido observada con detenimiento por el legislador, punto de mira que deriva en que los potenciales adjudicadores vi- gilan la objetividad de la administración, y, en su caso, censuran su conducta ante los tribunales. En los pliegos se ha de determinar con meridiana claridad el objeto del contrato, la finalidad perseguida, el resultado final que se pretende, y la previsión sobre posibles incidencias a lo largo de la ejecución del contrato que pueden ir hasta las posibles prórrogas, infracciones, sanciones, etc esta fase culminaría con la firma del contrato en la que se recogerá además de lo preceptuado en el pliego, la oferta del adjudicatario. La tercera fase es la ejecución contractual. En ella, aparentemente, sólo hay dos partes: la administración y el adjudicatario, sin embargo, todos los ciudadanos y el resto de licitadores no adjudicatarios se pueden ver perjudicados si no se procede a realizar una ejecución correcta, conforme a las necesidades demandadas, las exigencias previstas en los pliegos del contrato y las me- joras recogidas en la oferta. En la ejecución contractual, la administración ocupa una posición predominante y se hace efectiva una de las premisas administrativas por excelencia como es la prerrogativa de interpretación que tiene la administración frente al adjudicatario que le permite resolver dudas, modificar el contrato en aras del interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista, suspender su ejecución, acordar la resolu- ción, etc. No obstante, es cierto que los tribunales han ido poniendo coto a esta potestad, ya que en muchos ca- sos, se producían arbitrariedades y posiciones de poder no amparadas por el ordenamiento jurídico 1 . En relación a la ejecución del contrato, como señaló Campos Acuña (2018), “situamos el foco del contrato en la elaboración del expediente de contratación, redac- tamos magníficos pliegos, tanto administrativos como técnicos, imponemos múltiples obligaciones y requisi- tos que deben concurrir en la ejecución del contrato, pero una vez adjudicado, aparcamos el contrato, lo en- tregamos al adjudicatario y no volvemos a preocupar- nos del mismo hasta su liquidación”. Aquí es donde el legislador quiere cambiar la práctica del sector públi- co y junto con la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato, en el art. 62 exige la existencia del responsable del contrato quien ha de ve- lar por su correcta ejecución; pero exactamente quién puede ser responsable del contrato, qué funciones tiene, qué responsabilidad se le puede exigir, cómo se han de articular su labor. 100 Noviembre nº 72 - 2018 LEGALIDAD 1 STS 20 de abril de 1999 ROJ, 2616/1999.