Auditoría Pública nº 72. Revista de los órganos autonómicos de control externo

el caso de externalizar la figura del responsable del con- trato que la ley exige nombrar un responsable de este contrato, es decir, un responsable del responsable. Atendiendo a la tipología de los contratos, en el caso del contrato de obra, el Director Facultativo de confor- midad con las funciones que desarrolla reguladas en los artículos 237 a 246, implica el ejercicio de autoridad de ahí que no ha lugar a su posible externalización. Por otro lado la externalización del responsable en los contratos de servicios, también entendemos que tiene difícil encaje legal en el caso de los contratos ce- lebrados por las administraciones públicas a tenor de las funciones que le atribuye el art. 311 y que después analizaremos. Por lo que nos quedaría la posibilidad de la externalización en el caso del contrato de suministros, donde en apariencia, no hay un ejercicio de autoridad. Teniendo en cuenta las labores que va a desempeñar, y aunque la ley no lo prevea, el responsable del contrato ha de estar capacitado para exigir la correcta ejecución del contrato, por lo que su perfil ha de ser adecuado con el objeto del contrato y ha de tener los conocimientos necesarios para ello. A nuestro juicio, todos estos aspec- tos han de estar debidamente acreditados en el expe- diente de su nombramiento. ¿Qué sucede en los casos de las entidades locales que carecen de medios, no solo personales sino también económicos? Consideramos que en estos casos una de las soluciones más plausibles sería buscar el apoyo bien en las Diputaciones Provinciales, Cabildos insulares o, para el caso de las Comunidades Autónomas uniprovin- ciales en propia Comunidad Autónoma. Esta opción, a nuestro entender, encuentra encaje en la previsión del art. 36.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local cuando dispone que será competencia de las Diputaciones “La asistencia y la coo- peración jurídica, económica y técnica a los municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión (…)” Por otro lado, en relación a su nombramiento hay varios aspectos que no están, a nuestro juicio, sufi- cientemente detallados. Así podemos destacar que el nombramiento no forma parte del contenido mínimo del contrato (art. 35 LCSP) o que ni siquiera se tenga la obligación de recoger esta figura y sus funciones en los pliegos administrativos (art. 121 LCSP). Es por ello por lo que queremos plantear algunas cuestiones: La primera de ellas es si le son de aplicación los re- quisitos formales que garanticen que no se produzca un conflicto de intereses preceptuadas en el art. 71.g LCSP. Pues bien, la nueva LCSP ha implementado varios me- canismos para controlar el fraude y la corrupción, como son la introducción del principio de integridad (art. 1), la regulación específica del conflicto de interés (art. 64) la creación de la oficina independiente de regulación y supervisión del contrato (art. 332), por lo que haciendo una interpretación teleológica a la pretensión del legis- lador y partiendo de las funciones que desempeña tam- bién se deberían de tener en cuenta estas causas para su nombramiento. Sin perjuicio de las causas absten- ción y de recusación previstas en los arts. 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público. Mantenemos esta postura porque en la ejecución contractual hay intereses interpuestos entre el adjudicatario y la entidad contratante, toda vez que el responsable será la persona encargada de constreñir al adjudicatario en aras de una buena ejecución, cualquier género de dudas sobre su nombramiento ha de quedar disipada. Por ello, mantenemos, que el nombramiento debería ser una vez producida la adjudicación y no en los pliegos y en éstos únicamente fijar las funciones que efectivamente tiene. Recordemos que, y sin perjuicio de la vinculación positiva del derecho administrativo, si su nombramiento es previo y se le aplican las condiciones determinadas en el 71 LCSP se produciría una limita- ción de la competencia no deseada. La segunda cuestión que nos planteamos gira en tor- no a cómo se han de aplicar las medidas de transparen- cia tanto al nombramiento como a las funciones que va a tener y a las decisiones que va a adoptar. El principio de transparencia se encuentra recogido en el art. 1 de la LCSP e irradia a todo el procedimiento contractual por lo que el nombramiento del responsable ha de ser públi- co, si bien la Ley no determina dónde se ha de recoger, entendemos que sería una buena práctica su publica- ción en el perfil del contratante. Asimismo y siguiendo la línea argumental anteriormente citada, uno de los principales motivos por los que se ha de dar publicidad sobre el responsable del contrato es por las posibles in- compatibilidades y causas de recusación que se puedan producir con su nombramiento. En este sentido el art. 46 de Ley Gallega 1/2015, de 1 de abril, de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena adminis- tración prevé dentro del apartado de los estándares de calidad la publicación de la identidad del responsable del contrato. La tercera cuestión, lleva a plantearnos qué ocurriría en el caso de que no se nombrara al responsable del con- trato, teniendo en cuenta su obligatoriedad. Al no haber previsto el legislador esta posibilidad consideramos que las consecuencias de la falta de nombramiento, vendrán determinadas por la ausencia del “deber in vigilando” en la que incurra el órgano de contratación y su posible res- 102 Noviembre nº 72 - 2018 LEGALIDAD