Auditoría Pública nº 72. Revista de los órganos autonómicos de control externo

podríamos entender que están al mismo nivel que el pliego y el contrato. En definitiva la figura del responsable ha de circuns- cribirse a la ejecución del contrato y a las incidencias surgidas durante la misma, como órgano de apoyo al órgano de contratación en el ejercicio de las potestades administrativas que se le atribuyen por Ley, pero el con- cepto de ejecución es muy amplio ¿hasta dónde llega? Desde el punto de vista práctico sus atribuciones de- berían estar recogidas en los pliegos administrativos o en el contrato detallándose en uno u otro instrumento lo que hace y cómo se articulará su función de cara a la ejecución del contratista, en todo caso entendemos que se deberán recoger en un documento público. Sin embargo, del tenor del art. 62 puesto en relación con el resto del articulado, nos surge la duda de cómo se concretará su labor teniendo en cuenta que ha de ser una figura proactiva en la vida del contrato. Tampoco nos queda claro cómo ha de recoger sus instrucciones, o, hasta dónde puede llegar su trabajo, cómo puede ac- tuar como órgano de apoyo, cómo puede colaborar con el responsable ordinario y con el encargado de velar por la calidad de los servicios. De lo que no cabe duda es de los dos principales lí- mites de su actuación. Por un lado, estaría las potestades públicas que impliquen el ejercicio de autoridad en los contratos administrativos cuando se ha externalizado, toda vez que están vetadas a quienes no sean empleados públicos (art. 17 LCSP), incluidas las labores de inter- pretación, como potestad exorbitante de la adminis- tración. Como ya señaló Martínez Fernández “hay que tener presente que todas las fases de un procedimiento que culmina con un acto que implica ejercicio de auto- ridad, que puede imponerse de manera coercitiva, han de ser realizado por funcionarios 3 ”. En este sentido el art. 311 hace referencia (si bien no textualmente) a que las instrucciones interpretativas que se realicen en los contratos de servicios están al mismo nivel que el contrato y el pliego, teniendo en cuenta que claramente esta es una potestad pública y el ejercicio de autoridad entendemos que tiene difícil encaje la posibi- lidad de que se externalice la figura del responsable del contrato para estos supuestos. Por otro lado, y tal y como recoge la Recomendación 1/2013, de 27 de febrero de la Junta de contratación de la CA Aragón, relativa a las necesidades de aprobar en el ámbito del sector público unas instrucciones para la correcta ejecución de servicios externos, “las instruccio- nes del responsable en ningún caso pueden dar lugar a que se pudieran considerar como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de contratos (…), y es que para los Tribuna- les de lo social es esencial que el personal de la entidad contratante no sustituya al contratista en el ejercicio de las facultades que le son propias en su condición de em- pleador y en concreto en el ejercicio del poder de direc- ción”. Todo ello con la finalidad de garantizar que no se produzca una cesión ilegal de trabajadores. Entre sus posibles funciones estaría todo lo que inci- da en la correcta ejecución del contrato y las prestacio- nes pactadas. Aquí cabría una interpretación amplia de lo que se entiende por ejecución toda vez que el legisla- dor ha incluido aspectos no propiamente del contrato que han de ser verificados y que se estiman como ejecu- ción indirecta del mismo. Además, para los contratos de obras estarían, al menos, todas las funciones legalmente previstas que tiene el director facultativo. Sin ánimo de ser exhaustivos se podrá determinar que el responsable del contrato sea el enlace con el ór- gano de contratación para las funciones que éste tiene encomendadas, de esta manera podenos dividir su labor en dos: - Comprobación de la correcta ejecución del con- trato: • Instrucciones y mandatos sobre la ejecución del contrato. • Interpretación del contrato (que no suponga el ejercicio de potestades públicas en caso de su externalización) • Control de los plazos de ejecución. • Comprobación de la subcontratación. • Comprobación de la aplicación de las cláusulas sociales y ambientales establecidas en el pliego. • Comprobación de los requisitos concretos de ejecución exigidos y aquellos que en su caso hubiera presentado el contratista en su oferta. • Comprobación de la Correcta aplicación de la oferta presentada y que ésta se plasme en la ejecución. - Órgano de apoyo al órgano de contratación en la ejecución indirecta: • Proponer supuestos de modificación del con- trato dentro los límites legalmente estableci- dos que se circunscriben al interés general. • Vigilancia de las funciones que la LCSP le atribuye al órgano de contratación, realizando informes previos para que éste adopte las me- didas oportunas. 104 Noviembre nº 72 - 2018 LEGALIDAD 3 Art. 9TREBP; Informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas Núm. 1.182 de 24/11/2016 sobre “La gestión recaudatoria en ayuntamientos de municipios con población comprendida entre 5.000 y 10.000 habitantes de las CCAA sin órgano de control externo Propio”.