Auditoría Pública nº 72. Revista de los órganos autonómicos de control externo

por la misma son igualmente válidas y económicamente aceptables para la prestación del servicio por la Admi- nistración actuante, siempre teniendo en cuenta que nos estamos refiriendo a adquisiciones de equipamien- to que, si no fuera por la decisión de adquisición, no le corresponderían a la Administración por razón de la finalización del contrato de concesión de servicios. Deberá aplicarse en la compra de las inversiones la normativa propia sobre adquisiciones de bienes de la Administración actuante y en función de la naturaleza de los mismos (normativa sobre contratación y norma- tiva patrimonial, en su caso); deberá, en todo caso, cons- tar en los informes técnicos y económicos la necesidad de proceder a la adquisición, y la justificación suficiente para la no adquisición de los bienes en mercado y por procedimientos de licitación competitivos, (como por ejemplo condiciones especialmente ventajosas del pro- veedor por cese de actividad…); y en todo caso, deberá constar la realización de un informe de tasación del va- lor de los bienes adquiridos a la anterior adjudicataria. Si se trata de un contrato de concesión de servicios hay que tener en cuenta el cambio conceptual operado por las últimas Directivas, que han introducido nuevos requisitos para poder proceder al rescate de las conce- siones. En este sentido, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), aun admitien- do que el rescate del servicio para su gestión en forma directa pueda basarse en el interés público, ha añadido un nuevo requisito, dado que ahora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 294 c), deberá “ acreditarse que la gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesio- nal ”. Esto supone un esencial cambio de configuración, porque el interés público no sirve ya por sí solo para justificar el rescate, cumpliendo con ello los principios comunitarios al respecto, que obligan a la “ preservación del derecho de la competencia entre operadores y el respe- to al principio de seguridad jurídica que obliga a estar a lo pactado entre las partes ” 4 . Por ello, el rescate ya no solo debe considerarse por su coste económico, sino además por sus eventuales costes jurídicos (que también a la larga pueden implicar mayores costes económicos, evidentemente). En conse- cuencia, deberá tenerse en cuenta el coste de la decisión resolutoria con las eventuales indemnizaciones al con- tratista (art. 295. 4 LCSP) y las posibles impugnaciones de la decisión de rescate y demás derechos del concesio- nario derivados (mucho más si tenemos en cuenta que la actuación es calificada como de naturaleza expropia- toria por algunos autores como Gimeno Feliú ). Cuando la tipología es de contrato de servicios, la re- solución anticipada para reinternalización puede reali- zarse mediante la figura del desistimiento (art. 313 1.b) LCSP) o bien, en los supuestos de servicios que conlle- ven prestaciones directas a favor de la ciudadanía (art. 312 LCSP) por medio de rescate, secuestro o interven- ción (art. 312 apartado g) LCSP) y art. 294 c) d) y f) LCSP). d) Análisis de los supuestos habilitantes de la su- brogación laboral En el ámbito de la contratación administrativa, el artículo 130 LCSP admite la posibilidad de que exista obligación de subrogación laboral del contratista nuevo en los contratos del anterior contratista en el caso de que una norma con rango de ley, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general así lo determinen. Este mismo artículo, en su apartado 3, determina la obligación de subrogación en los mis- mos casos para el supuesto de reinternalización . Como puede observarse, esta norma no admite la subrogación voluntaria como supuesto de hecho generador de la su- brogación de la Administración. La jurisprudencia, de forma general, ha venido ve- tando la alegación de aplicación de convenios colectivos de los que la Administración no sea parte para asumir las subrogaciones 5 . Tampoco se ha admitido la subrogación cuando la Administración alegaba, como único hecho genera- dor, que los pliegos de la anterior contratación pública determinaban la obligación de subrogación del nuevo contratista en las relaciones laborales de aquél que ante- riormente era el adjudicatario 6 . El artículo 130 3 LCSP ha venido a matizar pero tam- bién a corroborar estas interpretaciones. Existirá obliga- ción de subrogación conforme a la LCSP en supuestos de reinternalizaciones, cuando exista una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación co- lectiva de eficacia general que establezca la subrogación laboral del personal que venía prestándolo; a sensu con- trario , cuando la obligación subrogación del contratista provenga únicamente de una decisión unilateral de la Aspectos de legalidad en las fiscalizaciones de internalizaciones o remunicipalizaciones 91 Auditoría Pública nº 72 (2018), pp. 87 - 98 4 Colomé i Nin, A./ Grau i Arnau, S. “Remunicipalización” de servicios locales y competencia” en Cuadernos de derecho local , Número 43, 2017, 124; Fracchia, F., “Público y privado en la gestión de los servicios públicos locales entre externalización y remunicipalización”, en Los servicios públicos locales. Remunicipalización y nivel óptimo de gestión: Actas del XXI Congreso de la Asociación Italo-Española de Profesores de Derecho Administrativo . Benidorm-Alicante, 26 a 28 de mayo de 2016, Font i Llovet, T./ Díez Sánchez, J.J. 2017, págs. 80-116; Gimeno Feliú, J.M.et al, “Servicios Públicos e ideología”, edit. Profit, 2017, Barcelona. 5 La jurisprudencia en este sentido es ya reiterada (vid. entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2012 (RJ 2012, 9976); sentencia de 19 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2886) y sentencia de 21 de abril de 2015 (RJ 2015, 2177). 6 Sobre la posibilidad de obligar por la Administración en los pliegos a la subrogación existe jurisprudencia contradictoria. Parece que este artículo 130 corrobora la interpretación negativa, ya que admite la posibilidad de que exista obligación de subrogación solamente en el caso de que una norma con rango de ley, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general así lo determinen.