Auditoría Pública nº 72. Revista de los órganos autonómicos de control externo

Administración contratante, inserta en los pliegos de la contratación anterior o que se extingue, no procederá la subrogación. Así mismo, en materia de incorporación de personal laboral proveniente tanto de las empresas contratistas como de entidades instrumentales, hay que tener en cuenta la Disposición Adicional 26ª uno b) de la Ley 3 /2017 de Presupuestos del Estado para 2017 7 . La norma viene a descartar la posibilidad de subrogación volunta- ria en la Administración del personal laboral que vinie- ra prestando sus servicios en empresas privadas contra- tistas o en medios propios. Lo que en el fondo se busca es intentar evitar que me- diante expedientes de reinternalización se conculquen los principios de acceso al empleo público y se conso- liden situaciones claramente contrarias al principio de igualdad de los empleados públicos. En esta misma dirección abunda la Disposición Adi- cional 43ª tercera, de la mencionada Ley de Presupues- tos de 2018. Esta norma determina, por una parte, que la contratación de personal laboral en el sector público deberá realizarse conforme a las prescripciones y en los términos establecidos en la legislación aplicable, lo cual no deja de ser una obviedad; por otra, la norma recoge la exigencia de responsabilidad ante situaciones irregu- lares y la forma de actuar en su caso. Esta norma no está pensada específicamente para las reinternalizaciones, sino que se refiere al supuesto de la denominada cesión ilegal de trabajadores, regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en adelante ET). La existencia de un importante sector público dependiente, societario y fundacional, es campo abonado para estas prácticas, y ello ha dado lugar a una ya a numerosa jurisprudencia y diversas medidas normativas dirigidas a su evitación 8 No es posible descartar que en un proceso de reinter- nalización en el que previamente existiera una entidad dependiente para la prestación del servicio, aparezca litigiosidad relacionada con la posible concurrencia de supuestos de cesión ilegal de trabajadores. En este caso sería de aplicación esta Disposición adicional cuadra- gésimo tercera. Sin embargo, es conveniente diferenciar los supuestos porque esta aplicación no deriva de la de- cisión de reinternalización, sino de la situación previa de irregular gestión de personal que da lugar a la cesión ilegal de trabajadores. Salvado lo previsto en el artículo 130.3. LCSP (exis- tencia de norma, convenio colectivo o acuerdo de ne- gociación colectiva de eficacia general) la normativa contractual administrativa tiende también a evitar la subrogación o consolidación de los trabajadores de la empresa contratista en la Administración contratante. Así por ejemplo queda prohibida la consolidación del personal de la entidad contratante en la administración contratista cuando el contrato es de servicios y la deci- sión de reinternalización se toma cuando está finaliza- do, de acuerdo con lo previsto en el artículo 308 LCSP 9 . Ahora bien, lo cierto es que la cuestión no es tan clara como pudiera parecer porque hay también normas que pueden obligar a la subrogación. 92 Noviembre nº 72 - 2018 LEGALIDAD 7 Esta Disposición tiene carácter indefinido y es normativa básica, no habiendo sido ni modificada ni derogada expresamente por la Ley 6/2018, de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 8 Vid por todas TSJ de Andalucía, Sevilla Sala de lo Social, Sección 1ª, de 11 mayo 2017, RJ. 1347/2016. 9 Vid. por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015, Rec. 91/2014; de 19 de mayo de 2015, Rec. 358/2014 o de 9 de febrero de 2016, Rec 400/2016.