Auditoría Pública nº 72. Revista de los órganos autonómicos de control externo

Aspectos de legalidad en las fiscalizaciones de internalizaciones o remunicipalizaciones 93 Auditoría Pública nº 72 (2018), pp. 87 - 98 Una de las vías que ineludiblemente puede dar lugar a la subrogación de una empresa o entidad en los contratos laborales de otra empresa es la denominada sucesión de empresas . En este caso la subrogación no es por voluntad de las partes, sino por aplicación de la ley. La sucesión de empresa es una institución de derecho laboral dirigida a dar estabilidad en el empleo. En el ordenamiento español, la figura es recogida con rango legal en el artículo 44 ET 10 . Se presenta la sucesión de empresa legal cuando a través de cualquier vía y sin solución de continuidad, cambian de titularidad todos los elementos materiales necesarios para prestar el servicio. Esta vía exige que el elemento objetivo de explotación de la actividad siga con la nueva situación manteniendo su individualidad. Afirma la jurisprudencia que la transmisión debe operar sobre la explotación empresarial viva (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2002). Cuando mediante lo transmitido no sea posible la continuación de la actividad, o el nuevo empresario realice aportación de elementos materiales patrimoniales relevantes en la actividad, deberá entenderse que no procede la sucesión de empresa 11 . En ocasiones, la subrogación se produce por la denominada sucesión de plantillas , figura nacida de la jurisprudencia del TJUE, que se fundamenta en la continuidad de la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante 12 . Las decisiones de reversión deben siempre analizar la posible concurrencia de los requisitos de la sucesión de empresa y caso de que concurran valorarlos como componente importante de los parámetros de eficiencia sobre los que debe descansar la decisión de reversión. En consecuencia, deberá verificarse en la fiscalización que no se ha procedido de forma voluntaria a la subrogación de los trabajadores. No se admitirán subrogaciones derivadas de la mera observación de que en los pliegos por decisión de la Administración contratante se obligaba a la subrogación de los trabajadores del anterior contratista. Ensucaso, y cuando se declare dicha subrogación, deberá comprobarse que queda adecuadamente justificada e identificada la norma de referencia que obliga a la subrogación o, en su caso, el convenio colectivo o el acuerdo de negociación colectiva de eficacia general. Caso de concurrir los supuestos habilitantes en la norma para la sucesión de empresas deberá procederse a la subrogación, sin necesidad de esperar impugnaciones o declaraciones judiciales al respecto, dado que en esos casos, siendo la subrogación obligada por aplicación de la Ley se corre el riesgo de incrementar los costes de la actuación por los gastos que todo procedimiento judicial lleva implícito y por las indemnizaciones a que puede condenarse a la Administración incumplidora. Por otra parte, la resistencia injustificada a la aplicación de la norma laboral es incompatible con los objetivos sociales propios de toda actuación administrativa. Solo en el caso de que concurra un supuesto de cesión ilegal de los trabajadores y sea éste hecho generador de la subrogación —y no el de la sucesión de empresas— será obligado el reconocimiento judicial de tal situación previamente a la integración de los trabajadores en la Administración. En este caso, también deberán tenerse en cuenta los costes asociados a esta litigiosidad y, dado que se trata de irregularidades, deberá observarse si se han depurado las correspondientes responsabilidades derivadas de la actuación; caso contrario se deberá instar al ente fiscalizado a su incoación e ) Comprobaciones que deben realizarse cuando caso concurra subrogación laboral Aparte del informe jurídico en el que se determine la concurrencia de los requisitos necesarios para enten- der que la Administración debe asumir los contratos, deberá constar en el expediente informe relativo al im- pacto en la organización de los recursos humanos de la Administración que asume el servicio. Normalmente, la asunción de la gestión directa afectará de forma impor- tante a las necesidades de personal y a su estructuración. El área encargada de recursos humanos de la entidad deberá analizar la concreta estructura y organización necesaria para la prestación del servicio, debiendo de- terminar las necesidades de personal para el manteni- miento de la actividad de servicio con los mismos ratios de calidad que venía realizándose. Aun en el caso de obligación de subrogación, no se deberá asumir la continuidad de más contratos que aquellos que sean necesarios para la adecuada presta- 10 Una de las primeras cuestiones que se plantearon en relación con la aplicación de la “sucesión de empresas” en caso de reinternalización fue la posibilidad de su aplicación a las Administraciones. La cuestión fue resuelta en forma positiva, tanto doctrinal como jurisprudencialmente (vid. sentencias TJUE de 26 de septiembre de 2000, Mayeur, C-175/99; de 29 de julio de 2010 UGT-FSP C 151/099; Asunto ADIF, C-509/14 (TJCE 2015, 283), de 26 de noviembre de 2015; TJCE de 6 de septiembre de 2011, asunto Scattolon, C-108/10 (TJCE 2011, 246); y la más reciente TJCE de 20 de julio de 2017, asunto Piscarreta, JUR 2017\200816. 11 Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Social, 27 enero de 2015, RJ 2015, 68338 y STJUE de 26 de noviembre de 2015, asunto ADIF, C-509/14 (TJCE 2015, 283). 12 Vid. sentencia del TJCE de 11 de marzo de 1997, asunto Süzen (TJCE 1997, 45) y a nivel de Derecho interno, sentencias STS de 7 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 106), 27 de febrero de 2012 (RJ 2014, 4023), 15 de julio de 2013 (RJ 2013, 6759), 9 y 10 de julio de 2014 (RJ 2014, 4637 y RJ 2014, 4774) y 27 de enero de 2015 (RJ 2014, 471) y en Todolí Signes A. /Martínez Saldaña D. (2017) “Remunicipalización de servicios, sucesión de empresa y trabajadores indefinidos no fijos” Aranzadi, Pamplona. 93.