Auditoría Pública nº 72. Revista de los órganos autonómicos de control externo

ción del servicio. En estos casos, deberá procederse al pago de la indemnización correspondiente a los traba- jadores con derecho a subrogación de los que se deci- da prescindir. Deberá comprobarse que el coste de esta actuación está incluido en las previsiones económicas realizadas. Existiendo subrogación, el informe deberá contener información clara de las obligaciones que se asumen, por lo que debería constar el listado del personal objeto de subrogación, indicando el convenio colectivo que les es aplicable, los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento en su caso de los contratos, salario bruto anual y demás derechos eco- nómicos adquiridos, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subroga- ción. Deberá así mismo constar un listado de litigios ac- tuales de la anterior empresa en relación con contratos laborales a los que les sea aplicable la subrogación. A este respecto, hay que tener en cuenta que las re- laciones laborales se asumen en la situación y con los derechos adquiridos de su relación laboral antecedente. Esto puede plantear problemas por el régimen específi- co de los empleados laborales de la Administración y, eventualmente, por entender que la Administración no debería quedar obligada por convenios de los que no es parte. Sin embargo, a la luz de la jurisprudencia comu- nitaria la no aplicación de las condiciones anteriores, solo sería admisible cuando las nuevas condiciones su- pongan el reconocimiento de condiciones globalmente más favorables. Esta es la doctrina que se recoge en la sentencia TJUE 6 de septiembre 2011 (asunto Scatto- lon C-108/10). La asunción de los contratos laborales no deja de ser problemática si tenemos en cuenta que proviene de la aplicación de normas laborales.. El derecho regulador del empleo público se mueve en la órbita del Derecho público, por la cualificación que supone que la relación de servicio se realiza para una Administración pública, lo cual publifica tanto la relación, que supone el reco- nocimiento de un vínculo jurídico entre funcionario y Administración (relación de servicio) diferente al que existe entre empresario y trabajador (contrato de traba- jo). Incluso en el caso de relaciones laborales en el seno de las administraciones públicas el contenido contrac- tual se modula para su adaptación, principalmente a los principios constitucionales aplicables en cuestión de ac- ceso al empleo público. Siendo esto así, no puede extrañar observar que cuando por efecto de la aplicación de una norma es obligado para las Administraciones públicas subrogar- se en contratos laborales preexistentes, el efecto de tales singularidades supone que los trabajadores subrogados no puedan igualarse en términos de reconocimiento de permanencia y derechos a los empleados públicos (funcionarios o laborales). Por ello, cuando por ejemplo analizábamos la declaración de cesión ilegal de traba- jadores, se concluía por la doctrina y la jurisprudencia que, efectivamente, uno de sus efectos era la subroga- ción de la Administración en los contratos realizados en forma ilegal, pero los trabajadores pasaban a ser labo- rales indefinidos no fijos, lo cual en ningún caso puede ser comparable con la situación de un empleado público laboral (TSJ de Andalucía, Sevilla Sala de lo Social, Sec- ción 1ª, de 11 mayo 2017, RJ. 1347/2016). Lo normal es que las relaciones laborales asumidas se rijan por la legislación laboral, debiendo tener en cuen- ta que existen también relaciones laborales especiales (por ejemplo la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección regulada por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto), que presentan singularidades. El problema será menor si la integración lo fuera en una entidad privada que perteneciera al sector público, es decir, una sociedad pública o una fundación, dado que las mismas tienen un régimen jurídico y de funcio- namiento en el que todavía perviven ámbitos propios del régimen jurídico-privado. No obstante, debemos reconocer que esto es cada vez menos cierto, pues de la huida del Derecho administrativo estamos ya de vuelta , y muchos de los aspectos jurídicos y económicos que ini- cialmente justificaron la creación en el sector público de estas personificaciones han dejado de ser aplicables para pasar su regulación a ser más coherente con la regula- ción del sector público al que al fin y al cabo pertenecen. Es la existencia de especiales procedimientos de ac- ceso al empleo público lo que más escollos plantea. A diferencia de lo que ocurre en la contratación laboral entre privados en la que existe total libertad del emplea- dor para elegir aquél que más adecuado considere para desempeñar el puesto, la contratación en el sector públi- co no puede ser discrecional y debe realizarse a favor de los candidatos que acrediten mayor mérito y capacidad en relación con las cualidades profesionales necesarias para el desempeño adecuado de las funciones propias del puesto a cubrir. Esta incompatibilidad entre los principios de Derecho público de acceso a la función pública y el principio labo- ral de estabilidad en el empleo se presenta singularmente en los contratos de duración indefinida. Los contratos la- borales temporales en los que se subrogue la Administra- ción tienen, por definición, fecha de extinción. En este sentido, es importante comprobar que existe una clara identificación de los trabajadores con contra- 94 Noviembre nº 72 - 2018 LEGALIDAD