Auditoría Pública nº 73. Revista de los órganos autonómicos de control extreno

determinantes de prohibición de contratar previstas en el artículo 71 de la Ley, circunstancia negativa que debe- rá acreditarse por los medios previstos en el artículo 72, pues a ambos tipos de empresas se refiere la regla reco- gida en la DA 1ª, con remisión al resto de los artículos de la Ley que tratan de las condiciones de capacidad y solvencia 17 . En este sentido, el art. 65 del citado cuerpo legal es- tablece entre otros requisitos de aptitud para contratar con la Administración, ser persona natural o jurídica, tanto española como extranjera, tener plena capacidad de obrar, no estar incursa en alguna prohibición de con- tratar y acreditar su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija la Ley, encontrase debidamente clasificada. Y para el caso específico de empresas comunitarias o de Estados signatarios del AEEE, se prescribe que tienen capacidad para contratar las empresas que, con arreglo a la legislación del Estado en que estén establecidas, se encuentren habilitadas para realizar la prestación de que se trate, con la salvedad de que cuando la legislación de dicho Estado exija una autorización especial o la per- tenencia a una determinada organización para poder prestar en dicho Estado el servicio de que se trate, debe- rán acreditar que cumplen este requisito. Por su parte, en cuanto a las empresas extranjeras no comunitarias, hay que tener en cuenta que a las mismas no se refiere el apartado 1 b) de la DA 1ª para remitir al resto de la Ley la regulación de las condiciones de capa- cidad y solvencia. Si a esta circunstancia se añade el criterio interpreta- tivo de flexibilidad que debe utilizarse en relación con la citada la Disposición Adicional, puede concluirse que los requisitos de capacidad y solvencia recogidos en la Ley no serán exigibles a empresas extranjeras no comu- nitarias en contratos que se formalicen y ejecuten en el extranjero, siendo elemento decisivo de la solución que se apunta la imposibilidad o extraordinaria dificultad de que, en estos casos, las empresas extranjeras no comu- nitarias puedan obtener la correspondiente documenta- ción acreditativa. Por tanto, dichas empresas solamente deberán acreditar los mismos de acuerdo con los requi- sitos de capacidad que exijan las leyes del Estado en que se celebre el contrato. Ni siquiera se debe considerar aplicable el informe de reciprocidad recogido en el Art. 68 de la LCSP, derivado de la falta de remisión de la DA 1ª al resto de la LCSP en el caso de este tipo de empresas. Mención especial requiere el requisito de clasifica- ción, que si bien no es exigible a las empresas no espa- ñolas de Estados miembros de la UE o de Estados signa- tarios del AEEE, en virtud de lo establecido en el Art. 78 de la LCSP, tampoco parece exigible a las empresas ex- tranjeras no comunitarias, ya que idéntico argumento al anteriormente expresado debe ser utilizado en relación a su no exigibilidad, dada la imposibilidad o extraordi- naria dificultad de que, en estos casos, puedan obtener en España la correspondiente clasificación 18 . 2.3. Procedimiento de adjudicación En lo referente al procedimiento de adjudicación aplicable, nuevamente el legislador, siendo consciente de las dificultades que plantea la utilización de los pro- cedimientos ordinarios 19 recogidos en el Art 131 de la LCSP, opta por dotar de una mayor flexibilidad a la con- tratación que se formalice y ejecute en el extranjero. En este sentido, el apartado 1 d) de la DA 1ª establece que, sin perjuicio de la aplicación a estos contratos de las prescripciones recogidas en dicha Ley para los contratos menores, el resto podrá adjudicarse por el procedimien- to negociado, dejando por tanto a criterio del órgano de contratación la elección del procedimiento aplicable. No obstante lo anterior, se introduce una cautela re- ferida a la necesidad de tratar de conseguir, siempre que sea posible, al menos tres ofertas de empresas capaces de cumplir con el objeto del contrato. 2.4. Tramitación En cuanto a la confección de los correspondientes expedientes de contratación, la DA 1ª permite ciertas peculiaridades, como es la facultad que se concede al órgano de contratación de sustituir el pliego de cláusu- las administrativas particulares por el propio clausulado del contrato, la recomendación de incluir estipulaciones tendentes a preservar los intereses de la Administración ante posibles incumplimientos del contratista o la posi- bilidad de autorizar las modificaciones del contrato que puedan ser convenientes. Por su parte, y en cuanto a la formalización del con- trato, el régimen general establece que deberá formali- zarse en documento administrativo, constituyendo el mismo título suficiente para acceder a cualquier registro público, pudiéndose solicitar, a petición del contratista, que se eleve a escritura pública. Sin embargo, el régi- men especial aplicable a estos contratos se flexibiliza en cuanto a requisitos formales, toda vez que únicamente se recoge la exigencia de que quede documentado de manera fehaciente. Eso sí, manteniendo las obligaciones La contratación pública en el exterior 99 Auditoría Pública nº 73 (2019), pp. 95 - 104 17 Recogidos en el Libro I, Título II, Capítulo II de la LCSP (art. 65 y ss.). 18 Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 26/96, de 30 de mayo de 1996. 19 Artículo 131.2 de la LCSP (procedimiento abierto, procedimiento restringido, procedimiento negociado sin publicidad, diálogo competitivo, licitación con nego- ciación, procedimiento de asociación para la innovación).