Auditoría Pública nº 73. Revista de los órganos autonómicos de control extreno

1.- INTRODUCCIÓN Frente a la revisión de precios que es la fórmula co- mún articulada por nuestro ordenamiento jurídico para calcular a priori los posibles riesgos que pudieran acae- cer en la ejecución del contrato y prever los mecanismos para paliarlos, las técnicas especiales de restablecimien- to financiero surgen como medidas correctoras para hacer frente a desequilibrios económicos no previstos. Ante cambios sobrevenidos en la prestación que traen causa de la acción de la Administración (ius variandi), o por circunstancias ajenas e imprevisibles para ambos contratantes ( factum principis y riesgo imprevisible) se articulan los medios para su reequilibrio. La regulación de los supuestos en los que la Adminis- tración viene obligada a restablecer el equilibrio econó- mico del contrato de concesión de servicios se encuen- tra recogida en el artículo 290.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que, como veremos más adelante, ha sufrido una pro- funda transformación respecto a la redacción anterior. El Tribunal de Cuentas 2 en su informe de fiscalización de las incidencias producidas durante el año 2012 en la ejecución de los contratos celebrados por las entidades locales de las comunidades autónomas sin órgano de control externo, detectó en varios de los contratos ana- lizados irregularidades en el restablecimiento del equili- brio económico-financiero por una incorrecta aplicación, “al no combinarse esta técnica con el principio de riesgo y ventura, que requiere que la necesidad de garantizar la continuidad del servicio público no se convierta en una garantía de los intereses del concesionario”. De nada sirve, como dice Lago Núñez (2012), “la valoración efectuada para la determinación de la oferta más ventajosa, ya sea los criterios de plazo o precio, si luego no se respetan los tiempos o se modifica el precio”. Autores como Palacín Sáenz (2016) o Campos Acuña (2018) advierten sobre la tendencia a que la atención del gestor (y del órgano de control, podríamos añadir) se centre en la licitación “(…) pero una vez adjudicado, aparcamos el contrato, lo entregamos al adjudicatario y no volvemos a preocuparnos del mismo hasta su liqui- dación”. Por ello el legislador, como apunta Badal Ortiz (2018), ha querido cambiar la práctica del sector públi- co, exigiendo la existencia del responsable del contrato, que debe velar por su correcta ejecución. La incorrecta aplicación de las técnicas especiales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, tiene consecuencias legales y de eficiencia para los recur- sos públicos al mismo nivel que las que puedan detectarse en las otras fases de la contratación. Sin embargo, nuestra contratación pública le ha dado siempre más importancia a estas fases que a la de ejecución lo que, siguiendo el símil utilizado por Palacín Saénz (2016), “ha supuesto el alum- bramiento de un vehículomuy potente pero ingobernable”. 2.- EL FACTUM PRINCIPIS COMO INSTRUMENTO PARA EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. A pesar de que en la ejecución de los contratos rige el principio de riesgo y ventura del contratista, dicho postulado no significa que éste deba asumir todas las alteraciones del precio del contrato. Atendiendo a con- solidada doctrina del Tribunal Supremo, el riesgo que asume el contratista no incluye alteraciones derivadas del ejercicio del ius variandi, supuestos de fuerza mayor y otras técnicas como revisión de precios, el riesgo im- previsible y el factum principis que matizan dicho riesgo situando al contratista en una posición distinta a la sur- gida de las relaciones de Derecho Privado 3 . Aunque presentan caracteres comunes, a diferen- cia del riesgo imprevisible y el factum principis , el ius variandi se enmarca dentro de la relación contractual, mientras que aquellos tienen su origen en aconteci- mientos imprevistos externos que se producen al mar- gen del contrato administrativo al que afectan y que se producen con posterioridad a su adjudicación, siendo además inimputables a las partes. El llamado factum principis o “hecho del príncipe”, pre- visto en el apartado b) del artículo 290.4 LCSP, se produce por una decisión de la Administración derivada de una decisión voluntaria, al margen de la relación contractual pero que, aunque no lo persigue, altera indirectamente las condiciones de ejecución del contrato haciéndolo más gravoso para el contratista y por tanto, produciéndose una alteración de su equilibrio económico. El concepto del factum principis se encuentra reco- gido en numerosos Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 4 y dictámenes del Consejo de Estado 5 de los que se desprende que la medida ha de ser imputable a decisiones administrati- vas que condicionan el régimen económico de la explo- tación, debiendo existir, en todo caso, relación de cau- salidad entre la medida y el perjuicio, mayor onerosidad del contrato y ausencia de culpa del contratista. La doctrina se ha planteado si pueden ser recondu- cidos a la institución del factum principis las medidas 106 Junio nº 73 - 2019 LEGALIDAD 2 Informe del TCu núm. 1.022 aprobado en Pleno en sesión de 30 de enero de 2014. 3 En este sentido, STSJ de Castilla-La Mancha 706/2001, de 23 de octubre (JUR 2002,17117). 4 Informes 7/03, de 22 de diciembre y 61/08, de 31 de marzo de 2009. 5 Por todos, el Dictamen 31/92.