Auditoría Pública nº 73. Revista de los órganos autonómicos de control extreno

de carácter legislativo (y no solo por decisiones admi- nistrativas o disposiciones de carácter reglamentario) y aquellas adoptadas por una administración distinta a la adjudicataria. Respecto a esta última, aunque la doctri- na no es pacífica 6 , entendemos que sí puede hablarse de factum principis cuando estamos ante la medida adop- tada tanto por la propia administración que es parte en el contrato, como otra distinta a esta, puesto que lo rele- vante para la economía del contrato no es de quién pro- cede la medida, sino que se trate de una autoridad sufi- ciente para imponerse en su ejecución. En este sentido, el Tribunal Supremo estimó la concurrencia del factum principis y el derecho del adjudicatario del servicio de ambulancia del INSALUD a ser resarcido cuando, como consecuencia del incremento del precio del combustible aprobado por el Ministerio de Hacienda, el equilibrio del contrato se rompió (SSTS de 20 de noviembre y 2 de diciembre de 1985, RJ 1985, 5566 y 6511, respecti- vamente). También consideramos que el factum principis podría aplicarse cuando estamos ante una medida derivada de una decisión legislativa. Así, la Junta Consultiva de Con- tratación Administrativa (JCCAE) en su Informe 61/08, de 31 de marzo de 2009, reconoce el derecho del contra- tista a que se restablezca el equilibrio económico del con- trato por los mayores costes que debe asumir como con- secuencia de la adaptación de la planta de tratamiento de residuos sólidos urbanos a nuevos requisitos técnicos exigidos en una norma legal aprobada con posterioridad a la adjudicación del contrato. Otro ejemplo más común es el del incremento del coste de la prestación como con- secuencia de la subida del IVA. El Consejo Consultivo de Castilla la Mancha, en su Dictamen 279/2012, de 21 de noviembre, consideró que “El incremento del IVA es una medida adoptada por el Estado que, sin pretenderlo, ha incidido en el régimen económico del contrato hacién- dolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. Resulta así de aplicación la teoría del factum principis , entendida por la doctrina como técnica de garantía del equilibrio financiero del contrato (…)” 7 . Los aspectos que debemos tener presen tes a los efec- tos de verificar el cumplimiento de la legalidad aplicable son los siguientes: • Debe tratarse de medidas generales e imperati- vas. No son medidas dictadas por la Adminis- tración en calidad de poder adjudicador sino en ejercicio de su capacidad para dictar normas. • La medida debe ser imprevisible para el con- tratista. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en una recien- te Recomendación de 10 de diciembre de 2018, consideró que, ni en caso de que el coste de la mano de obra sea el principal coste económico del contrato, ni en el caso de que sea un coste re- levante, la variación de tales costes como conse- cuencia de la negociación de un nuevo convenio colectivo aplicable, justifican la modificación del contrato, al no ser considerados riesgos impre- visibles para el contratista. En otro caso, el Tri- bunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en su Acuerdo 51 de 4 de septiembre de 2014, admitió la validez de una clausula de los Pliegos de Prescripciones Técnicas que delimi- taba los costes que podrían ser invocados por el contratista para alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato, excluyendo expresa- mente aumentos tributarios, variaciones de los tipos de interés de la financiación, normativas laborales o revisiones laborales pactadas en con- venios colectivos de aplicación. • Debe acreditarse la relación de causalidad entre la medida y el perjuicio, que debe ser inimputa- ble al contratista. • Puede tratarse de disposiciones administrativas, de carácter general o con rango legal. Así, la JCCA en el mencionado Informe 61/2008, de 31 de marzo de 2009, apreció un claro ejemplo de factum prin- cipis en la medida impuesta al contratista por el ayuntamiento adjudicador que obligaba obtener una autorización para la actividad cuya obtención es exigida ex novo en virtud de lo dispuesto en una nueva norma con rango legal de la comunidad au- tónoma y de la que se deriva la obligatoriedad de realizar obras de adaptación en una planta de resi- duos sólidos urbanos de elevado importe respecto al volumen económico total de la concesión. • Las medidas pueden ser acordadas tanto por la propia Administración contratante como por otra distinta. Aunque, como veremos más ade- lante, las consecuencias no serán las mismas. La JCCAE en su informe 73/11, de 1 de marzo de 2012, recomendaba que “cuando el poder adjudicador es al mismo tiempo la autoridad responsable de la aprobación de nuevas medi- das que puedan afectar a las especificaciones del contrato…” se fijaran en los Pliegos de Clausu- las Administrativas Particulares (PCAP)“…las prestaciones teniendo en cuenta el contenido de Restablecimiento del equilibrio económico del contrato: el factum principis 107 Auditoría Pública nº 73 (2019), pp. 105 - 111 6 Puede leerse una postura en contra de la defendida en este trabajo en la obra de Fernández García, J.F., (2014) y a favor Horgué Baena, C. (1997). 7 En contra de esta postura encontramos el Informe 8/2013, de 10 de abril, de la JCCA de la Comunidad Autónoma de Aragón.