Auditoría Pública nº 73. Revista de los órganos autonómicos de control extreno

que el servicio se preste de forma deficiente en per- juicio de los usuarios. En opinión de Huego Lora (2018) este derecho de desistimiento “ (…) que parece pensado sobre todo para descartar pretensiones de restablecimiento del equilibrio financiero, se antoja un punto débil del nuevo sistema, porque vuelve a colocar sobre los hombros del concesio- nario un riesgo difícilmente asumible sin compensación, sobre todo en vísperas, como parece que nos encontramos, de cambios tecnológicos que pueden alterar la economía de numerosas concesiones (como, sin ir más lejos, la elec- trificación y robotización del transporte por carretera).” Este nuevo derecho del contratista tiene, sin embargo, sus límites dado que para poder desistir de la prestación del contrato su ejecución debe devenir extraordinaria- mente onerosa, concepto jurídico indeterminado que el propio precepto (art. 290 LCSP) se ocupa de precisar. Además, las circunstancias que pueden justificar esta extraordinaria onerosidad están limitadas a dos supues- tos distintos: • La aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contra- to, que comporte un incremento extraordinario del coste de la prestación. • Introducción de la “clausula de progreso”, es decir, la obligación del concesionario de incor- porar, por venir obligado a ello legal o contrac- tualmente, a las obras o a su explotación avan- ces técnicos que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización del con- trato. Por otro lado, cuando estemos ante un contrato de servicios, las consecuencias de la adopción de una medida por la misma administración contratante que pueda ser calificada como factum principis no serán las mismas. La regulación de este tipo contractual, que carece de una disposición específica en materia de modificaciones, nos remite a las normas generales para la modificación de los contratos recogidas en los artículos 203 y ss. de la LCSP. De esta manera, en caso de darse los requisitos previstos en el artículo 205 se procederá a la modificación del contrato, de lo con- trario la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados dará lugar a la reso- lución del mismo y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, en aplicación de los artículos 211.g) y 203.2 de la LCSP. En el caso de que la medida surja de una adminis- tración distinta no cabe acudir al ius variandi , pero en este caso, dada la falta de regulación específica, no está previsto el derecho a desistir por lo que al contratista solo le cabe acudir a la solicitud de una indemniza- ción por responsabilidad patrimonial para el caso de que se den los requisitos previstos en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Ré- gimen Jurídico del Sector Público que, como hemos visto en el mencionado Informe de la Abogacía del Es- tado sobre el incremento del SMI, no siempre da lugar a una compensación. 4.- CONCLUSIONES Para terminar resumimos los aspectos que debere- mos tener en cuenta ante el factum principis a los efec- tos de la verificación del cumplimiento de la legalidad aplicable: • La correcta calificación del contrato a los efectos de determinar el régimen jurídico aplicable. Para ello, deberá comprobarse, principalmente en la fiscalización de los PCAP pero también en el se- guimiento de su ejecución, que el contrato cali- ficado de concesión no enmascara técnicas que trasladan a la Administración el riesgo econó- mico consustancial a la explotación del servicio. • La aplicación de cualesquiera técnicas de resta- blecimiento del equilibrio económico del con- trato debe interpretarse de forma conjunta con el principio de riesgo y ventura presente en todo tipo de contratos y con el riesgo operacional que necesariamente recae en el contratista en las concesiones. • Al tratarse de medidas excepcionales debe com- probarse que no tienen en el contrato un trata- miento de garantía ordinaria de los intereses del concesionario. • La calificación de una medida administrativa como factum principis requiere la verificación de los siguientes extremos: - General, imperativa e imprevisible. - Debe existir relación de causalidad entre la medi- da y el perjuicio y ser inimputable al contratista. - Puede tratarse de una disposición administrativa, de carácter general o de rango legal. - Acordada por la propia administración contra- tante o por otra distinta. - Debe implicar una mayor onerosidad para el con- tratista. 110 Junio nº 73 - 2019 LEGALIDAD