Auditoría Pública nº 73. Revista de los órganos autonómicos de control extreno

I.- INTRODUCCIÓN A la hora de determinar el régimen jurídico aplica- ble a la contratación en el exterior, se deben distinguir los contratos y negocios jurídicos excluidos del ámbito de aplicación objetiva de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) 1 , de aquellos otros que, si bien entran dentro de su ámbito de aplicación, suponen una excepción al régimen general, derivado de ciertas notas características que los hacen peculiares. En relación con los primeros, y frente al criterio ante- rior del derogado Texto Refundido de la Ley de Contra- tos del Sector Público (TRLCSP) 2 que los regulaba en una única rúbrica, la actual LCSP recoge dichos supuestos de una forma más sistemática en diferentes artículos, en función del distinto tipo de exclusiones que se aplican. En este sentido, el artículo 7 recoge varios supuestos de exclusión en el ámbito internacional, mientras que el Artículo 5 del citado cuerpo legal, en consonancia con el Articulo 7 de la Ley 24/2011 (LCSPSD) 3 incluye otros supuestos específicos en el ámbito de la Defensa y la Se- guridad. Sin embargo, y dadas las limitaciones de espacio del presente trabajo, se analizará única y exclusivamente la segunda de las categorías planteadas, la de aquellos contratos que, entrando dentro del ámbito de aplicación objetivo de la Ley, suponen una excepción a su régimen general. II.- RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS CONTRATOS FOR- MALIZADOS Y EJECUTADOS EN EL EXTRANJERO La regulación de esta categoría está recogida en la Disposición Adicional Primera (DA 1ª) de la LCSP, la cual establece que se precisan dos requisitos para la apli- cación del régimen especial que recoge: en primer lugar, que los correspondientes contratos se formalicen en el extranjero y en segundo, que se ejecuten también en el extranjero. A este respecto se debe indicar que, si bien el concep- to de ejecución del contrato es claro y no ofrece ninguna duda, no ocurre lo mismo con la concurrencia del re- quisito de formalización, por lo que debe ser objeto de un análisis más detallado. En primer lugar, se debe tener en cuenta que cuando la DA 1ª se refiere a la formalización 4 de los contratos, es razonable pensar que se está utilizando este término tal como lo hace el artículo 153 de la LCSP, es decir como el acto por el que se suscribe el documento contractual correspondiente. Cabría, sin embargo, entender que el término “ for- malización ” no está empleado en el sentido estricto al que acabamos de referirnos. Así, expresiones tales como “… Estado en que se celebre el contrato…” 5 o “… Estado en que se efectúa la contratación…” 6 empleadas en los diferentes apartados de la propia DA 1ª podrían suge- rir que la norma comentada más que a la formalización strictu sensu, se está refiriendo a todo el proceso previo de adjudicación del contrato, lo que implicaría que la licitación del mismo debería ser efectuada en todo, o en una parte sustancial, en país extranjero. Mención especial merece el hecho del cambio con- ceptual producido como consecuencia de la propia evo- lución normativa. Así, mientras la actualmente vigente LCSP y los derogados TRLCSP y la Ley 30/2007 7 , se refieren a « contratos que se formalicen y ejecuten en el extranjero », las anteriores leyes 8 utilizaban el término de « contratos que se celebren y ejecuten en el extranjero ». No obstante lo anterior, cabe recordar que con las dos últimas normas 9 , la perfección del contrato se produ- cía mediante la adjudicación del mismo realizada por órgano de contratación competente, momento en el cual se consideraba que se producía la confluencia de las voluntades de las partes; la del contratista adjudica- tario expresada mediante la presentación de la oferta y la de la Administración contratante expresada mediante la emisión de una resolución por medio de la cual se adjudicaba el correspondiente contrato, de acuerdo con las características de la oferta presentada. A partir de la Ley 30/2007, y tal como sucede en la actualidad, ya no es la adjudicación el elemento deter- minante de la perfección del contrato, sino que será la propia formalización, motivo por el cual se entiende como más ajustada a la intención del legislador la inter- pretación del concepto formalización de acuerdo con lo establecido en el Art. 153 de la vigente LCSP. 96 Junio nº 73 - 2019 LEGALIDAD 1 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por la que se transponen al Ordenamiento Jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. 2 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el RDL 3/2011 (TRLCSP). 3 Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad. El artículo 7 recoge los negocios jurídicos excluidos de su aplicación y es resultado de la transposición de los artículos 11, 12 y 13 de la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. 4 Resolución n.º 113/2012 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Recurso n.º 090/2012). 5 Apartado 1 b) Disposición Adicional Primera de la LCSP. 6 Apartado 1 f) Disposición Adicional Primera de la LCSP. 7 Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. 8 Real Decreto Legislativo 2/2000 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RDL 2/2000) y Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas (LCAP). 9 Artículo 53 de la RDL 2/2000 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y Artículo 54 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas.