Auditoría Pública nº 75. Revista de los órganos autonómicos de control externo

1 Modificadas por Acuerdo del Pleno de 25 de julio de 2019. 2 Informe sobre el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, de 16 de julio de 2015, pág. 8. 1.- INTRODUCCIÓN. LA FORMULACIÓN DE RECO- MENDACIONES COMO PARTE ESENCIAL DE LA LABOR DE LOS OCEX Una parte esencial de la labor fiscalizadora de los OCEX consiste en mejorar la gestión pública o como ex- pone el vigente Plan Estratégico del Tribunal de Cuentas “contribuir al buen gobierno y a la mejora de la actividad económico-financiera del sector público”. Con este obje- tivo, incluye entre sus medidas la necesidad de articular mecanismos que posibiliten la efectividad de las reco- mendaciones y “la sistematización de la fiscalización de seguimiento de recomendaciones y resoluciones”. Para la correcta formulación de recomendaciones los órganos de control debemos tener en cuenta una serie de aspectos, tanto formales como materiales, que han sido re- cogidos en el Manual para la formulación y el seguimiento de recomendaciones, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 28 de noviembre de 2019. Este documento, tiene a su vez en cuenta lo que ya se incluía en su Manual de Estilo , aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 23 de julio de 2015 y por supues- to lo dispuesto en las normas 84 a 87 1 que se refieren a las recomendaciones en el ámbito de la fiscalización. 2.-LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN LA NUEVA LCSP La nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2017 ( en adelante LCSP) incorpora una serie de medidas en materia de defensa de la competencia que tienen como finalidad última la prevención de distorsiones competi- tivas en la contratación pública, en la que, confluyen cir- cunstancias que la convierten en un área relativamente más proclive a la existencia de prácticas anticompetiti- vas como sería las elevadas barreras de entrada, tanto internacionales como de dispersión y complejidad del sistema legal, multiplicidad de órganos de contratación o heterogeneidad de procedimientos previstos 2 . De este modo, uno de los pretendidos motivos de la reforma es la prevención de distorsiones competitivas. Así, los artículos 1 y 132 de la LCSP establecen la efi- ciente utilización de los fondos públicos a través de la salvaguarda de la libre competencia como uno de los principios informadores de la Ley, al que debe sujetar- se imperativamente la contratación pública. Para lograr este fin de salvaguarda de la libre competencia, la LCSP ha incorporado distintas medidas orientadas a dismi- nuir la probabilidad de aparición de conductas anticom- petitivas en la contratación pública. Las nuevas medidas introducidas en la LCSP respec- to al nuevo protagonismo que se le otorga en las licita- ciones públicas a la defensa de la Competencia son: 1ª.- Indicios de prácticas colusorias. Artículo 150.1: si en el ejercicio de sus funciones la mesa de contrata- ción o, en su defecto, el órgano de contratación tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el proce- dimiento de contratación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), los trasladará con carácter pre- vio a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacio- nal de Mercados y Competencia (en adelante CNMC) o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que, a través de un pro- cedimiento sumarísimo que se regulará reglamentaria- mente. 2ª.- División en lotes. Artículo 99: Para facilitar el ac- ceso a la contratación pública a un mayor número de empresas, la LCSP ha invertido la regla de la división en lotes de los contratos que se aplicaba hasta el mo- mento. De esta forma, salvo en el contrato de concesión de obra, el órgano de contratación deberá explicar en el expediente los motivos que justifican la no división del contrato en lotes, entendiendo que está justificada cuando la división conlleve el riesgo de restringir injus- tificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación debe solicitar in- forme previo a la CNMC (o autoridad de competencia autonómica) para que se pronuncie sobre la concurren- cia de esta circunstancia. Esta medida facilita el acceso al mercado de empre- sas que, de licitarse el proyecto en un único contrato, no dispondrían de la capacidad productiva para acometer- lo de manera individual y que, por tanto, no podrían presentarse al concurso. La CNMC advierte de que, ante esta situación, existen riesgos colusorios al verse obli- gadas a entablar contactos para negociar una posible concurrencia al concurso en UTE con otras empresas que dispusieran de los recursos de los que las prime- ras careciesen para poder presentarse a los concursos. Es por ello que la LCSP convierte la no división es una práctica excepcional. 3ª.- Constitución de UTEs (art. 69.2 LCSP): La LCSP establece como novedad que, cuando el órgano de con- tratación aprecie posibles indicios de colusión entre empresas que concurran agrupadas en una UTE, re- querirá a las empresas para que justifiquen las razones para concurrir agrupadas. Si, a la vista de los motivos expuestos por las empresas, el órgano de contratación considera que existen indicios fundados de colusión en- tre estas, lo pondrá en conocimiento de la CNMC o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica co- 118 Junio nº 75 - 2020 LEGALIDAD