Auditoría Pública nº 75. Revista de los órganos autonómicos de control externo

138 Junio nº 75 - 2020 LEGALIDAD I. INTRODUCCIÓN Desde muy temprano el ordenamiento jurídico a sa- nitario público español ha regulado la colaboración de instituciones sanitarias ajenas, ya sean de titularidad pública o de titularidad privada para completar su pro- pio dispositivo de centros, servicios y establecimientos sanitarios en orden a la provisión de los servicios y las prestaciones correspondientes. En este sentido, recordamos que inicialmente la Ad- ministración de la Seguridad Social, (Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1974 (en ade- lante TRLGSS) a tenor de las carencias de su propio dis- positivo sanitarios determinaba libremente los centros y servicios que debían incorporarse a su oferta asistencial, con escasa sujeción a los mecanismos de publicidad y concurrencia. El concepto de concertación aparece en esta primera norma básica que permite entender el ac- tual marco jurídico que posibilitó la “concertación di- recta” de centros y servicios sanitarios, sin perjuicio de aplicar la legislación de contratos del Estado a las enti- dades gestoras y servicios comunes de la Seguridad So- cial en defecto de sus normas específicas. Con posterioridad, la Ley General de Sanidad de 1986 (en adelante LGS) continuó con la utilización del concepto jurídico de acción concertada de “activida- des sanitarias privadas” , en términos similares que la TRLGSS. Establece una doble vía para la acción concer- tada con centros y servicios sanitarios privados: la del concierto –prevista en el artículo 90- y la más intensa del convenio –a que se refieren los artículos 66 y 67 de la cita Ley. Los conciertos a que se refiere la LGS y, por exten- sión, las leyes autonómicas sectoriales sanitarias dicta- das en su desarrollo, constituyen una figura ya clásica en la contratación pública. Desde la Ley de Bases de Contratos del estado de 28 de diciembre de 1963 hasta el anterior Texto Refundido de 2011, la definición del contrato de gestión de servicios públicos como aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servi- cio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante ha sido una constante en la regulación de la contratación pública 1 . Por el contrario, con el término de conciertos espe- ciales se ha hecho referencia al denominado convenio singular (arts. 66 y 67 de la LGS,) entendidos como con- venios de colaboración entre las Administraciones pú- blicas y las personas jurídicas sujetas al derecho privado, al margen del ámbito de aplicación de las sucesivas Le- yes de Contratos dictadas hasta la fecha. La parquedad con que la LGS regula ambos instru- mentos de colaboración llevó a un desarrollo confuso de su naturaleza jurídica ya que en la legislación de las distintas Comunidades Autónomas se aplican indistintamente los términos “convenio” o “concierto” para referirse a supuestos de hecho distintos. En este sentido, la expresión “Administración concertada” y/o “prestaciones sanitarias concertadas” se han utilizado desde hace años para referirse a un conjunto de relaciones en las que intervienen las entidades públicas no a través de una decisión unilateral que impongan a su destinatario, sino a través de una relación de cierta bilateralidad, negociando con los agentes económicos y sociales privados y, por tanto, buscando un equilibrio entre los intereses respectivos 2 . Teniendo en cuenta la evolución histórico-jurídica de la acción concertada en el ordenamiento jurídico sanitario español el panorama se complica con el cambio de la regulación relativa a los contratos de prestaciones sanitarias y, en concreto, a los que desarrollan las Administraciones Públicas en el ámbito sanitario. Nos referimos tanto a la normativa comunitaria, en origen (Directiva 2014/23/UE y Directiva 2014/24/UE) como a su posterior de trasposición al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del sector Público en adelante LCSP), establecen un nuevo marco jurídico consistente, básicamente, en que la “concertación” de servicios sanitarios que no impliquen transferencia de riesgo operacional al contratista se debe articular a través de un contrato de servicios (Directiva 2014/24/UE). Si concurre esa transferencia del riesgo operacional al contratista, el contrato sería un contrato de concesión de servicios, (Directiva 2014/23/UE). Pero, además, ambas Directivas establecen un régimen especial y más flexible para los “servicios especiales”, entre los que se incluye el servicio sanitario. Al hilo de ello, la LCSP suprime el contrato de gestión de servicios y lo sustituye por la concesión de servicios y el contrato de servicios a los ciudadanos. La transferencia o no al contratista del riesgo operacional se configura como el criterio clave de distinción entre 1 Martín Martín, J.J. (2003): “Nuevas fórmulas de gestión en las organizaciones sanitarias”. Fundación Alternativas . Documento de Trabajo 14. 2 Sobre este particular, López Benítez, M.: “¿Sirve la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para la contratación de los servicios sanitarios? Algunas re- flexiones a propósito de los contratos sobre servicios y bienes sanitarios”. Revista Derecho y Salud (enero-junio 2011) vol. 9, nº 1, págs. 51-52. Ed Asociación juristas para la salud. Arratibel Arrondo, José Antonio: “Determinación de los elementos jurídicos motivadores en la concertación de prestaciones sanitarias”. Auditoría pública: revista de los Órganos Autónomos de Control Externo , ISSN 1136-517X, Nº. 60, 2013, págs. 43-56; Karen Moreno, María Asunción Olaechea, Ainara Ro- dríguez. Revista Auditoria Pública , nº56 nº58: “El desconcierto de los conciertos sanitarios”.