Auditoría Pública nº 75. Revista de los órganos autonómicos de control externo

143 Auditoría Pública nº 75 (2020), pp. 137 - 160 Analisis de la naturaleza jurídica de la accion concertada sanitaria de las CC.AA. si implican o no transferencia de riesgo operacional al contratista. Si no concurre esa transferencia los servi- cios sanitarios se deben articular a través de un con- trato de servicios (Directiva 2014/24/UE). Si concurre esa transferencia del riesgo operacional al contratista, el contrato sería un contrato de concesión de servicios, (Directiva 2014/23/UE). Pero, además, ambas Directi- vas establecen un régimen especial y más flexible para los “servicios especiales”, entre los que se incluye el ser- vicio de prestaciones sanitarias. Por su parte, la LCSP suprime el contrato de gestión de servicios y lo sustituye por la concesión de servicios y el contrato de servicios a los ciudadanos. La transfe- rencia o no al contratista del riesgo operacional se con- figura como el criterio clave de distinción entre ambos contratos. Entonces, surge la duda de si la figura del concierto/convenio han desaparecido de nuestro orde- namiento jurídico o si puede considerarse vigente me- diante la aplicación de la normativa sectorial sanitaria. Por otro lado, la jurisprudencia del TJUE ha recocido que los contratos de prestaciones personales de carácter sanitario se excepcionen de las reglas de la concurrencia propias de un contrato típico de servicios y que su pres- tación se puede llevar a cabo a través de fórmulas no contractuales como la denominada “acción concertada” Respecto a la figura del concierto , brevemente se- lañamos que, aunque tradicionalmente se consideraba incluido el concierto dentro de las formas contractuales del contrato de gestión de servicios públicos a través de medios ajenos a laAdministración concertante, a cambio del abono de una cantidad alzada que se fija atendiendo a módulos de coste efectivos, previamente establecidos y revisables por la Administración 7 . No obstante, a la luz de la normativa y jurisprudencia comunitaria así como a los dictámenes y resoluciones de las Juntas Consultivas deContratación y los Tribunales de recursos contractuales, se habían excluido algunas prestaciones sanitarias del ámbito del contrato de gestión de servicio público, incluyéndolas en el contrato de servicios. Y ello incluso antes de la entrada en vigor de la LCSP. En este sentido, tanto a la normativa comunitaria, en origen (Directiva 2014/23/UE y Directiva 2014/24/UE) como a su posterior de trasposición al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del sector Público), establecen un nuevo marco jurídico consistente, básicamente, en que la “concertación” de servicios sanitarios que no impliquen transferencia de riesgo operacional al contratista se debe articular a través de un contrato de servicios (Directiva 2014/24/UE). Si concurre esa transferencia del riesgo operacional al contratista, el contrato sería un contrato de concesión de servicios, (Directiva 2014/23/UE). Pero, además, ambas Directivas establecen un régimen especial y más flexible para los “servicios especiales”, entre los que se incluye el servicio sanitario. Al hilo de ello, la LCSP suprime el contrato de gestión de servicios y lo sustituye por la concesión de servicios y el contrato de servicios a los ciudadanos. La transferencia o no al contratista del riesgo operacional se configura como el criterio clave de distinción entre ambos contratos. Entonces, surge la duda de si la figura del concierto ha desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico o si puede considerarse vigente mediante la aplicación de la normativa sectorial sanitaria. Por tanto, la doctrina ha señalado que esta cuestión parece conducir a que los conciertos sanitarios se pueden mantener, ajustándose a lo dispuesto para el contrato de servicios (a excepción de lo establecido en la DA decimonovena, para conciertos celebrado por las Mutualidades), subsistiendo como modalidad contractual diferenciada, conforme a lo dispuesto en la LCSP 8 . Respecto a los convenios especiales , la regulación contenida en los arts. 89-90 de la LGS no entra en colisión con la LCSP, ni con las Directivas. Tampoco es un problema la preferencia que se da a los centros o establecimientos de los que sean titulares entidades que no tengan carácter lucrativo, puesto que esto ya ha sido admitido por la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 11 de diciembre de 2014, Croce Rossa Italiana, as. C-113/13; STJUE de 28 de enero de 2016, Casta y otros, as. C-50/14), incluso para casos de adjudicación directa sin publicidad. La doctrina ha señalado que estos convenio se pueden calificar como resoluciones administrativas necesitadas de aceptación y no como contratos implica que el marco jurídico aplicable es la de la legislación administrativa general (hoy Ley 39/2015 y 40/2015, en su caso) y no la legislación vigente en materia de contratación pública 9 . 7 Domínguez Simón, A.: “El contrato de gestión de servicio público en la modalidad de concierto” Revista derecho y salud, Volumen 21, Extraordinario XIX Con- greso. 8 Cueto Pérez, M., “La continuidad del concierto sanitario tras la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, en Libro Homenaje al Profesor Ángel Menéndez Rexach, 2018. 9 Bauzá Martorell, F.J.: Convenios con particulares: límites entre contrato, convenio y subvención El artículo se publicó en el número 48 de la Revista General de Derecho Administrativo (Yuste, mayo 2018). Domínguez Martín, M.: “Los contratos de prestación de servicios a las personas. Repensando las formas de gestión de los servicios sanitarios públicos tras las Directivas de contratos de 2014 y la Ley 9/2017 de contratos del Sector Público”. Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2019).