Auditoría Pública nº 75. Revista de los órganos autonómicos de control externo

III.1. La acción concertada sanitaria no contractual La LCSP ha regulado una nueva forma de concertar prestaciones sanitarias al margen de las tradicionales figuras de concierto y convenios sanitarios. Por ello, cabe pensar que algunas de las prestaciones sanitarias incluidas en los tradicionales contratos de gestión de servicio público y convenios especiales se trasladen a la denominada acción concertada mediante “fórmulas no contractuales” previstas en la actual LCSP Pero, dicho esto, nos preguntamos ¿qué alcance jurídico tiene el nuevo concepto de acción concertada sanitaria?, ¿es lo mismo que la concertación sanitaria tradicional?, ¿competencia para su regulación?, ¿es una vía para huir dela aplicación de las normas básicas de contratación pública? ¿estamos ante una nueva forma de gestión al margen de la vía directa o indirecta tradicionales? ¿las CCAA regulan la acción concertad de forma similar? ¿existen una característica común? 10 Seguidamente trataremos de dar respuesta a estas en la medida que avancemos en su análisis. A tales efectos, debemos partir de las siguientes premisas básicas: En primer lugar, la doctrina ha señalado que expre- sión de la “Administración concertada” se ha utilizado para referirse a un conjunto de relaciones en las que in- tervienen las entidades públicas no a través de una de- cisión unilateral que impongan a su destinatario, sino a través de una relación de cierta bilateralidad, nego- ciando con los agentes económicos y sociales privados y, por tanto, buscando un equilibrio entre los intereses respectivos. Con el concierto se pretende facilitar la asistencia sanitaria a través de determinadas entidades concertadas que son quienes llevan a cabo las prestacio- nes sanitarias 11 . En segundo lugar, tanto la jurisprudencia del TJUE como la Exposición de Motivos de la LCSP señalan la posibilidad de que los contratos de prestaciones perso- nales de carácter sanitario se excepcionen de las reglas de la concurrencia propias de un contrato típico de ser- vicios. La libertad para “organizar los mismos de mane- ra que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servi- cios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publi- cidad suficiente y se ajuste a los principios de transparen- cia y no discriminación”. En tercer lugar, las comunidades autónomas han co- menzado a utilizar estas fórmulas no contractuales y se está desarrollando un importante movimiento legislati- vo autonómico orientado a definir la acción concertada como un negocio excluido de la normativa de contra- tación pública. Hay que tener en cuenta que la regula- ción autonómica que pueda aprobarse en este sentido debe ser muy respetuosa con la regulación del Estado. Es común en esta normativa autonómica conceptuar la acción concertada como una vía de gestión o produc- ción de servicios diferente a la gestión directa e indirec- ta, pero complementaria a éstas, y que se aplica sobre los servicios de carácter personal y no económico como son los servicios sanitarios. Y, además, es un tipo de instrumento de gestión que no exige cuotas o importes mínimos o máximos a cumplir 12 . En cuarto lugar, el apartado 6 del art. 11de la LCSP excluye de su ámbito de aplicación la “prestación de ser- vicios sociales” por entidades privadas 13 . La prestación de los servicios sociales se puede llevar a cabo a través de fórmulas no contractuales, siempre que quede garan- tizado que todos los operadores o prestadores que cum- plan los requisitos puedan acceder a este régimen, pres- tar los servicios y, en su caso, obtener la financiación que se haya fijado, bien de la Administración, bien del usuario. La ley se refiere únicamente “servicios sociales”, pero, en coherencia con las Directivas y con lo afirma- do en la Exposición de Motivos de la propia LCSP, esa referencia a los servicios sociales debe entenderse en sentido amplio, incluyendo también los servicios sani- tarios 14 . El fundamento jurídico de esta exclusión de la nor- mativa de contratación pública se encuentra en las con- sideraciones del Tribunal de Justicia de la Unión Euro- pea en relación a los procedimientos de adquisición de bienes y servicios. En concreto, para construir este con- cepto se basa en los siguientes fundamentos: 144 Junio nº 75 - 2020 LEGALIDAD 10 Arratibel Arrondo, José Antonio: Límites jurídicos a la huida del Derecho Público de los entes instrumentales del Sistema Nacional de Salud”. Noticias jurídicas. com, 2007. 11 Lazo Vitoria, X.: El “Concierto social” tras las Directivas Europeas de contratación pública de 2014. Modelos autonómicos para la prestación de servicios a las personas. Jornada: La Prestación de Servicios Públicos por las entidades sociales como motor de transformación social. Pamplona, 21 de octubre. (2016). 12 Martín Martín J.J. “Nuevas fórmulas de gestión en las organizaciones sanitarias”. Fundación Alternativas. Documento de Trabajo 14. (2003). Peman Gavin, J.: “Ha- cia nuevas formas de gestión de los servicios sanitarios”, en la obra colectiva “Reforma y liberalización económica. Los Decretos-Leyes de junio de 1996.Ed. Civetas, Madrid 1996. Arratibel Arrondo, José Antonio: “El nuevo régimen jurídico de gestión del sistema nacional de salud y del sistema sanitario vasco”, en Revista Vasca de Administración Pública, n. 56, 2000. 13 Esta regulación está literalmente tomada de la regulación de los llamados “contratos a las personas” incluida en las Directivas de contratación (Considerando 54 Directiva 2014/23, Considerando 114 Directiva 2014/24 y considerando 120 Directiva 2014/25). 14 Domínguez Martín, M.: “Los contratos de prestación de servicios a las personas. Repensando las formas de gestión de los servicios sanitarios públicos tras las Directivas de contratos de 2014 y la Ley 9/2017 de contratos del Sector Público”. Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2019).