Auditoría Pública nº 75. Revista de los órganos autonómicos de control externo

No obstante, se ha dado cierta contestación por par- te de algunos agentes sociales, Asociaciones y Federa- ciones Empresariales que plantean que esas normativas pueden vulnerar preceptos constitucionales (libre cir- culación de servicios y de apertura a la competencia). En ese sentido, estos colectivos han planteado recursos de inconstitucionalidad contra las normativas de acción social en materia servicios sanitarios y que podrían obligar a cambiar las normativas implantadas para in- cluir a todo tipo de entidades privadas en los conciertos sociales (casos de Aragón y C. Valenciana) 23 . Del mismo modo, la doctrina ha señalado que una Ley autonómica de acción concertada que excluya a una parte del sector sanitario, sin más justificación que la existencia de lucro en sus actividades, es contraria a los principios del derecho europeo y español de compe- tencia y transparencia. Esa opción, además, no encuen- tra respaldo en las previsiones de la LCSP sobre acción concertada. Igualmente, una Ley que atienda a la acción concertada sobre el único criterio de ausencia de lucro es contraria al derecho europeo. Y, en consecuencia, los actos derivados de dicha Ley serían, en tanto esconden un contrato público, perfectamente impugnables 24 . Seguidamente vamos a analizar la legislación vigente en las CCAA, así como aquellas que se encuentran en fase de proyectos normativo (primero y segundo de los grupos de clasificación establecidos más arriba) con el fin de extraer las notas características de la naturaleza jurídica de la nueva acción concertada sanitaria. A). ARAGÓN Hay que señalar que la CA de Aragón legisló con an- terioridad a la LCSP instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos destinados a satisfa- cer necesidades de carácter sanitario mediante la publi- cación de la Ley 11/2016, de 15 de diciembre, de acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario. Su exposición de motivos clarifica expresamnete que la base legal se encuentra en la Directiva 2014/24/UE, que ha producido efectos una vez concluido el plazo de transposición sin que el Estado haya aprobado la corres- pondiente LCSP. Afirma expresamente que la aplicación de la normativa contractual pública no es la única po- sibilidad de la que gozan las autoridades competentes para la gestión de los servicios a las personas como el sanitario. En concreto se basa en los siguientes conside- randos de la Directiva: Considerando 6: “los servicios no económicos de interés general deben quedar exclui- dos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”; y, Considerando 114 que reconoce expresamente en re- lación con los servicios a las personas (sanitarios) que las Administraciones públicas competentes por razón de la materia “siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios socia- les de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autoriza- ciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudi- cador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los prin- cipios de transparencia y no discriminación”. El contenido de la Ley es muy parco dejando a su desarrollo reglamentario (Decreto 62/2017, de 11 de abril al que luego haremos referencia) la regulación de los procedimiento de acceso a la acción concertada sa- nitaria, la ley consta de únicamente de nueve artículos ( objeto, prestación de servicios a las personas, concepto y régimen general de la acción concertada, principios generales de la acción concertada, procedimientos de concertación y criterios de preferencia, formalización y efectos, limitaciones a la contratación o cesión de servi- cios concertados, extinción y resolución de conflictos). Además, cuatro disposiciones de las cuales destacamos las seis finales y, en particular, la Disposición final se- gunda que modifica el texto refundido de la Ley del Servicio Aragonés de Salud aprobado mediante Decreto Legislativo 2/2004, de 30 de diciembre, del Gobierno de Aragón para adecuar los conciertos para la prestación de servicios sanitarios a la nueva acción concertada. Las características más importantes de esta Ley, a nuestro juicio, son la siguientes: En primer lugar, su objeto es establecer las medidas necesarias para la aplicación del régimen de acción con- certada para la prestación a las personas de servicios de carácter sanitario. En segundo lugar, prevé las siguientes modalidades de gestión de las prestaciones sanitarias: a) Mediante gestión directa o con medios propios) Mediante gestión indirecta con arreglo a alguna de las fórmulas estableci- das en la normativa sobre contratos del sector público) Mediante acuerdos de acción concertada con entidades públicas o con entidades privadas sin ánimo de lucro. En tercer lugar, define los acuerdos de acción concer- tada (art. 3), como instrumentos organizativos de natu- raleza no contractual. Analisis de la naturaleza jurídica de la accion concertada sanitaria de las CC.AA. 147 Auditoría Pública nº 75 (2020), pp. 137 - 160 23 “ASPE considera inconstitucional excluir a la empresa privada de los conciertos sanitarios”. Acta sanitaria, 05-06-2017. “ASPE pide la inconstitucionalidad de la Ley que excluye a entidades con ánimo de lucro de los conciertos” iSanidad. 9 junio, 2017. 24 Gimeno Feliú, J.M.: “La colaboración público-privada en el ámbito de los servicios sociales y sanitarios dirigidos a las personas. condicionantes europeos y cons- titucionales” Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 52, Zaragoza, 2018, p. 6.1