Auditoría Pública nº 76. Revista de los órganos autonómicos de control externo

1.- PRECISIONES INICIALES El Real Decreto 463/2020, por el que se declara el es- tado de alarma, afectó directamente a la ejecución de los contratos, en general, y a los concesionales, en par- ticular. Ante la situación de inactividad generalizada, se dictó el Real Decreto Ley 38/2020, de 17 de marzo, de medidas extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que, en su artícu- lo 34.4, establece un régimen excepcional de manteni- miento del equilibrio económico de los contratos de concesiones de obras y servicios en los que fuera im- posible su prestación. Las diferentes dudas que fueron suscitándose en la aplicación de este precepto motiva- ron la inclusión y modificación de un nuevo párrafo 7º mediante la aprobación de los Reales Decretos Leyes 11 y 17/2020, de 31 de marzo y 5 de mayo respectivamente. Así mismo, mediante Real Decreto Ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económicas para hacer frente al impacto del COVID-19, se estableció un régi- men específico para los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera, así como para las concesiones de obra y explotación de autopistas de peaje de titularidad estatal. De acuerdo con el artículo 34.4, en los contratos de concesión de obras y de servicios en los que se produzca la imposibilidad de ejecución del contrato como con- secuencia de la situación creada por el COVID-19, se reconoce al concesionario, previa solicitud del mismo, derecho al restablecimiento del equilibrio económico bien ampliando el plazo de duración del contrato ini- cial (máximo un 15%), bien modificando las cláusulas económicas derivadas de la pérdida de ingresos y el in- cremento de los costes soportados, entre los que se con- siderarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado. 2.- ELEMENTOS DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN AFECTADOS POR EL COVID-19 2.1.- Tipo de contrato Este régimen excepcional regulado en el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, se aplica a toda clase de contratos de concesión y también a todas las modalidades de gestión indirecta de servicios públicos (gestión intere- sada, concierto y sociedad de economía mixta) vigentes hasta la entrada en vigor de la actual Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). Si bien en un principio la redacción del párrafo 7 2 del artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de mar- zo, parecía incluir únicamente dentro de este concep- to las concesiones del sector clásico (la vigente LCSP y su predecesora inmediata, RD Legislativo 3/2011), de los sectores especiales (Ley 31/2007 y la vigente RD-ley 31/2020) y del sector defensa y seguridad (Ley 24/2011), la modificación de este apartado por el Real Decreto-Ley 17/2020 añade un nuevo párrafo al apartado 7 del artí- culo 34 y queda clara su aplicación a todos los contratos administrativos de concesión de obras y servicios y, por extensión, a los de gestión indirecta de servicios públicos, con independencia de la legislación a la que estén sujetos en función de la fecha que fueron adjudicados. 2.2.-Imposibilidad de ejecución del contrato: El derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato viene dado por la si- tuación creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la adminis- tración local para combatirla. Pero para la aplicación de este régimen excepcional, el párrafo 3º del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley exige que el órgano de contratación, a instancia del contratista, aprecie la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la crisis sanitaria y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad. A este respecto, la Abogacía del Estado 3 interpretó que esta imposibilidad “ supone la inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato, lo que no sucede cuando éste pueda continuar, aunque, debido al estado de alarma, varíe el modo en que puede ejecutarse ”. Sin embargo, la posterior redacción del último párrafo del artículo 34.4, introducida por el Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo 4 parece admitir que el régimen excepcional de restablecimiento también se aplica cuando la imposibilidad de ejecución es solamente parcial, no absoluta o total, aunque limitado a esa parte de la prestación de imposible ejecución. En cualquier caso, admitiendo la posibilidad de acudir a esta medida en caso de imposibilidad de prestación parcial, la mayoría de la casuística que ha acontecido durante el confinamiento y la desescalada no implicaba la imposibilidad de la prestación del servicio, sino que suponía una drástica reducción de sus usuarios. Por ejemplo, las autopistas de peaje estaban abiertas pero los vehículos apenas circulaban porque los conductores estaban, en su mayoría, confinados 5 . Otro ejemplo que 86 Noviembre nº 76 - 2020 AUDITORÍA Y GESTIÓN DE LOS FONDOS PÚBLICOS 2 Añadido por el Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo. 3 Informe 394/2020, de 1 de abril. 4 Que incluye al final del párrafo la expresión “…y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad”. 5 La Cámara de Concesionarios de Infraestructuras, Equipamientos y Servicios Públicos (CCIES), en Nota sobre el contenido del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de medidas urgentes económicas y sociales sobre el COVID 19, en relación con los contratos de concesión de obras y de servicios” Dorrego, A, de 18 de marzo de 2020. Disponible en https://www.ccies.org/wp-content/uploads/2020/03/CCIES_RD-8-2020-NOTA-ART-34.pdf , considera el supuesto descrito en una interpretación más amplia del término “imposibilidad”.