Auditoría Pública nº 76. Revista de los órganos autonómicos de control externo

Si bien parece que está claro que el “periodo de dura- ción de la situación de hecho creada por el COVID-19 comienza el 14 de marzo, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma, no está claro que esta situación finalice con el levantamiento de esa situación, el 21 de junio. Mien- tras que la normativa específica aplicable a los contratos de transporte de viajeros y concesiones de autopistas de peaje limita su aplicación a la duración del estado de alarma, algunas voces 6 reclaman que se atienda cada caso particular para valorar la extensión de las conse- cuencias asociadas a la inejecución forzosa, cuestión que previsiblemente resolverán los tribunales. 2.4.-Mecanismos de compensación Los mecanismos de compensación previstos en el ar- tículo 34.4, según proceda en cada caso, son: • La ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 • O la modificación de las cláusulas de conteni- do económico incluidas en el contrato. El real decreto-ley establece los mismos mecanismos de compensación que los previstos en la normativa de contratación pública para los supuestos de restableci- miento ordinario del equilibrio económico de los con- tratos. Cabe señalar, no obstante que el legislador de 2020, al igual que el de 2017 (que establece una dura- ción máxima de 40 años), no establece como límite a la ampliación de la duración del contrato “los límites máximos de duración previstos legalmente”, por lo que podría darse la circunstancia de que una concesión que se rigiera por la normativa anterior a la LCSP de 2017 viera ampliada su duración máxima (50 años) en 7,5 años más. Respecto a las formas de modificación de las cláu- sulas de contenido económico, la normativa no es muy precisa, pero la jurisprudencia y la doctrina de los ór- ganos consultivos admiten el incremento de las tarifas de los usuarios, la aportación económica por parte de la administración concedente o la subvención impropia. Por otro lado, es importante que la imposibilidad de prestación sea temporal, es decir, que se trate de conce- siones que no puedan explotarse en ese momento, pero sí pueda hacerse en el futuro, de ahí que una de las me- didas sea la ampliación del plazo concesional. 2.5.- El procedimiento para solicitar el reequilibrio de la concesión COVID-19 Como hemos visto, el real decreto-ley un establece un procedimiento para acreditar la afectación en la economía del contrato por el COVID-19 en el que deben constar: • Solicitud del contratista • Acreditación fehaciente de la realidad, efecti- vidad e importe por el contratista de los gastos (y/o disminución de los ingresos, podemos añadir). Se aprecia poco detalle en las disposiciones que dejan en el aire algunas dudas que aún no han tenido la opor- tunidad de resolver los tribunales. Como apunta Lazo Vitoria (2020), no se ha fijado el plazo dentro del cual la administración deba pronunciarse ni se fija el sentido del silencio en caso de falta de resolución por parte de la administración. Estas dudas están resueltas, sin em- bargo, para el caso de las concesiones de transporte de viajeros sujetas al ámbito de aplicación del Real Decreto- Ley 26/2020, que regula un procedimiento detallado que establece un plazo de dos meses para la presentación de la solicitud y de cuatro meses para la resolución del proce- dimiento y el sentido desestimatorio del silencio. Para el caso de las concesiones para la construcción y la explota- ción de autopistas de peaje de titularidad estatal, la misma norma tan solo establece que el plazo de presentación de la solicitud deberá ser anterior a noviembre de 2020. Según lo anterior, parece que deba ser el contratista el que solicite al órgano de contratación el reconocimien- to de la relación de causalidad y reflejar las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible. En algunos contratos ha sido la propia administración la que ha comunicado tanto la suspensión como su rea- nudación, pero, en otros casos, no hay una declaración previa del ente público, lo que será origen, con seguri- dad, de litigios entre ambas partes del contrato. Esta indefinición además complica la tarea del audi- tor público al enfrentarse a la revisión formal sin una norma clara porque, como ya hemos visto, la Abogacía del Estado considera que la aplicación preferente del Real Decreto Ley 8/2020 a todas las consecuencias con- tractuales del COVID-19 no permite la aplicación de las normas generales sobre reequilibrio de las concesiones. 3.- VERIFICACIONES QUE SE DEBEN REALIZAR EN UNA FISCALIZACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO Una vez conocidos y analizados los elementos esencia- les en el restablecimiento del equilibrio financiero, se ex- ponen a continuación cuáles de estos aspectos han de ser objeto de fiscalización y, en su caso, una guía de los pasos a seguir para facilitar su revisión. No obstante, con carác- ter previo conviene hacer hincapié en que la indefinición del legislador en muchos aspectos del procedimiento di- ficulta las tareas de fiscalización, que ha de ir más allá de una mera revisión formal de cumplimiento de un proce- 88 Noviembre nº 76 - 2020 AUDITORÍA Y GESTIÓN DE LOS FONDOS PÚBLICOS 6 https://www.lawyerpress.com/2020/07/06/la-prueba-pericial-en-el-restablecimiento-del-equilibrio-economico-de-las-concesiones-consecuencia-del-covid-19/