Auditoría Pública nº 77. Revista de los órganos autonómicos de control externo

Prácticas colusorias y ofertas coordinadas de empresas en la Ley de Contratos del Sector Público 125 b) De otra parte, la política de contratación pública viene a completar la política de competencia, en la medida en que coadyuva – especialmente con las normas en materia de ayudas de estado- en evitar que a través de la contratación pública se pueda distorsionar la compe- tencia o pueda ocultar actuaciones de los poderes públicos contrarias a las normas de prohibición por razón de la nacionalidad que fundamentan el mercado interior. El razonamiento es muy sencillo. De la misma manera que un Estado miembro puede distorsionar la competencia a través de las ayudas de estado y ello fundamenta el establecimiento de un régimen especialmente riguroso de esa figura (que puede incluir no sólo subvenciones, sino también contratos o exenciones fiscales, entre otras medidas), se puede distorsionar igualmente la competencia favoreciendo a sus empresas a través de la contratación pública. Consecuencia de ello, aunque las Directivas europeas en materia de contratación han fijado umbrales a partir de los cuales son de aplicación las mimas (umbrales a partir de los cuales estamos ante contratos sujetos a regulación armonizada), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado que para contratos que estén por debajo de los referidos umbrales, siguen siendo de aplicación las normas referidas a la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad, que aplica a las libertades fundamentales que constituyen el mercado interior. En este sentido, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de octubre de 2006 (Comisión/Francia. C-264/03. 20-10-2005), el Tribunal de Justicia vino a establecer que pese a que determinados contratos no estén comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratos públicos, las entidades adjudicadoras que los celebren están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado y en particular el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (en este mismo sentido se habían pronunciado las sentencias de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I-10745, apartado 60, y de 18 de junio de 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I-5553, apartado 47, así como el auto de 3 de diciembre de 2001, Vestergaard, C-59/00, Rec. p. I-9505, apartado 20). En consecuencia, el mero hecho de que el legislador comu- nitario haya considerado que los procedimientos especiales y rigurosos previstos en las Directivas sobre contratos públicos no son adecuados cuando los contratos públicos son de escaso valor no significa que éstos estén excluidos del ámbito de aplicación del Derecho comunitario y, en especial de las normas sobre mercado interior. Paralelamente, en materia de ayudas de Estado, que las ayudas por debajo de un determinado importe (ayudas de mínimis) se considere que no distorsionan la competencia, no implica que bajo esa figura se puedan amparar regímenes de ayuda que impliquen discriminaciones por razón de la nacionalidad u otras medidas contrarias a las normas del mercado interior. Es por ello que las normas de competencia tienen una gran influencia en materia de contratación pública. En este sentido, sin pretensión de exhaustividad, podemos destacar las siguientes manifestaciones de esta afirmación: ¡ La generalización de procedimientos de adjudicación que promueven la libre concurrencia, en detrimento de procedimientos restrictivos. Con ello se favorece la competencia entre empresas y se favorece la participación de empresas de cualquier Estado de la UE en los procedimientos de licitación. Ello ha ocurrido con la eliminación en la Ley de contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2017 del tradicional procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía. ¡ La diferenciación esencial entre criterios de selección del contratista y criterios de adjudicación, que vienen a suponer la prohibición de emplear la experiencia de las empresas como criterio para la adjudicación de los contratos. De esta forma se promueve que el órgano de contratación adjudique el contrato a la oferta que en mejor condiciones técnicas y económicas pueda ejecutar un contrato, en lugar de considerar como criterios de adjudicación otros elementos como la experiencia de los contratistas en ejecución de contratos similares, lo que podría suponer una barrera de entrada a nuevos competidores o incluso la concentración de la adjudicación de contratos similares en la misma empresa.