Auditoría Pública nº 77. Revista de los órganos autonómicos de control externo

REVISTA AUDITORÍA PÚBLICA / 77 126 ¡ La posibilidad de integrar la solvencia con medios ajenos a la empresa o la posibilidad de concurrir a un contrato en UTE. ¡ La prohibición de establecimiento de limitaciones injusti- ficadas a la subcontratación. ¡ La posibilidad de rechazar a un licitador cuya oferta sea anormalmente baja, si no es capaz de demostrar que no ha recibido una ayuda de estado no compatible con el Derecho de la Unión Europea en un plazo razonable (art. 69.4 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Dentro de estas estrechos vínculos entre contratación y competencia, se encuadra el artículo 150.1 LCSP que dispone: “Si en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que a través de un procedimiento sumarísimo se pronuncie sobre aquellos. La remisión de dichos indicios tendrá efectos suspensivos en el procedimiento de contratación. Si la remisión la realiza lamesa de contratación dará cuenta de ello al órgano de contratación. Reglamentariamente se regulará el procedimiento al que se refiere el presente párrafo”. La remisión normativa efectuada al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, implica la necesidad de que la mesa o el órgano de contratación efectúen un análisis somero de si estamos o no ante una práctica colusoria. Recordando en primer lugar que serán nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que constituyan una conducta colusoria. Si efectuamos un análisis somero de las exigencias para considerar que estamos ante una práctica colusoria, llegamos a que es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.   Concertación; el concepto de concertación es amplio, al incluir tanto acuerdos, decisiones de asociaciones de empresas y otras prácticas concertadas. Si bien, en todos estos casos, se exige que participen de la concertación diferentes empresas. En este punto, conviene recordar que, por inspiración del Derecho de la competencia europeo, en Derecho de la competencia se acude a un concepto funcional de empresa; lo que supone rechazar una concepción puramente formal. En este sentido, la Sentencia del TJCE de 23 de abril de 1991, en el asunto C 41/90, Klaus Höfner y Fritz Elser c. Macroton GmbH., se define como “una entidad que desarrolla algún tipo de actividad económica o comercial independientemente de su forma legal o del origen de su financiación”. El concepto de empresa exige, por tanto, que se cumplan una serie de requisitos: ¡ Debe tratarse de un ente; si bien, si un individuo que desarrolla una actividad económica puede ser consi- derado como empresa a efectos de aplicación del Derecho Comunitario ¡ Actividad económica, entendida desde una concepción amplia. ¡ Que la actividad económica se lleve a cabo de forma autónoma, lo que a efectos de aplicar el Derecho de la Competencia, implica que se considere como una única empresa, a una empresa matriz y a la filial. Al exigirse que en la práctica concertada se produzca la participación de varias empresas en el sentido funcional anteriormente expuesto, quedarán excluidas de la consideración de práctica concertada cuando la “conducta” tiene lugar exclusivamente entre empresas de un mismo grupo. En esos casos, estaremos ante una conducta unilateral y, en su caso, cabría enjuiciar si estamos ante un abuso de posición dominante, cuyas exigencias son diferentes, dado que debe partirse de que quien abusa tiene una posición dominante en un mercado relevante. 2.   Restricción de la competencia; el art. 1.2 de la LDC enumera una serie de supuestos restrictivos de la com- petencia, considerando los efectos negativos que dichas prácticas pueden ocasionar a la economía o la competencia. En todo caso, se incluyen aquellas conductas cuyo objeto sea impedir, restringir o falsear el libre juego de la competencia (denominadas restricciones por el objeto); aunque la jurisprudencia europea permite que igualmente considerar las restricciones por efecto Sentencia TJCE de 30 de junio de 1996, Asunto Technique Minière. Es decir, aquellas que su objeto no es impedir, restringir o falsear la competencia, pero que producen un efecto análogo sin pretenderlo. Los supuestos mencionados en la Ley, que como decimos, no tienen el carácter de numerus clausus serían los siguientes: a. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. b. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.