Auditoría Pública nº 77. Revista de los órganos autonómicos de control externo

REVISTA AUDITORÍA PÚBLICA / 77 128 tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes “el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones”. De manera que cualquier actuación coordinada entre empresas competidoras en el ámbito contractual cuyo propósito sea “adulterar” el procedimiento de licitación pública merecerá la calificación de práctica colusoria. b. Por otro lado, los artículos 5 y 53.1.b) de la LDC, permiten que la CNC declare no aplicables los artículos 1 a 3 de la Ley, en el caso de que estemos ante conductas que atendiendo a su contexto jurídico y económico no sean aptas. Entendemos que en un contexto de contratación pública, si se produce una actuación concertada entre dos licitadores, la CNC no debería aplicar esta excepción. Una vez efectuada la somera explicación sobre el concepto de práctica concertada, así como sus posibles excepciones en el marco de la normativa de defensa de la competencia , subrayamos la necesidad de que para que exista una práctica concertada deben intervenir, al menos, dos empresas autónomas. Dicho de otro modo, no hay conducta colusoria cuando la actuación se produce exclusivamente en el marco de empresas de un mismo grupo, dado que como se ha indicado el concepto de empresa es un concepto funcional y no formal. Por ello, nos consta que cuando la mesa o el órgano de contratación remiten a la CNMC a la luz del art. 150 LCSP un supuesto en que concurren dos empresas de un mismo grupo en que sus ofertas están claramente coordinadas, con propósito de obtener un beneficio indebido en la licitación, la CNMC ha venido considerando que no hay práctica colusoria. Sin embargo, la Comunicación de la Comisión sobre prácticas colusorias parece considerar como práctica colusoria tanto el supuesto en que la concertación se produce entre empresas del mismo grupo como en los casos en que se produce entre empresas que no pertenecen al mismo grupo. Por lo tanto, en materia de contratación, la presencia de empresas del mismo grupo no obsta a que se considere una práctica colusoria, lo cual introduce un matiz muy importante respecto al concepto de práctica colusoria que rige en Derecho de la competencia. Tal vez el Derecho de la competencia parte de que las empresas del mismo grupo no compiten entre sí y, sin embargo, en el ámbito de la contratación pública, la presencia de ofertas presentadas por empresas del mismo grupo debe admitirse siempre que verdaderamente estén compitiendo entre ellas, lo cual excluye cualquier tipo de concertación. Sabido es que la normativa de contratos no impide que dos o más empresas de un mismo grupo concurran de forma independiente a una licitación. A pesar de que en contratación pública rige el principio de “oferta única”, dicho principio no se considera vulnerado por el hecho de que dos empresas de un mismo grupo concurran a una misma licitación. Si bien, tal y como indica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de mayo del 2018 (as. C 531/2016), en la que parte de que no existe prohibición de presentación de diversas ofertas por parte de varias empresas de un mismo grupo. Si bien, añade que cuando un poder adjudicador tenga conocimiento de elementos objetivos que pongan en duda el carácter autónomo e independiente de las ofertas presentadas por ciertos adjudicadores, está obligado a evaluar si dichas ofertas son efectivamente autónomas e independientes; para ello, podrá requerir toda la información que considere relevante a efectos de prueba. Si el poder adjudicador llega a la conclusión de que las ofertas están coordinadas o concertadas, con el propósito de obtener ventajas injustificadas respecto a los otros licitadores, procederá la exclusión de ambos licitadores. A efectos de prueba de la coordinación o concertación prohibida, la Sentencia permite además de la prueba directa la denominada prueba por indicios (también denominadas “red flags” o banderas rojas), siendo necesario que se acumulen diversos indicios. Como es sabido, la prueba indiciaria también denominada prueba indirecta permite considerar acreditados determinados hechos sobre los que no existe una prueba directa, a partir de considerar probados otros hechos relacionados de los que cabalmente pueda deducirse la certeza de aquéllos. En general, para acudir a la prueba indiciaria se exige que se cumplan una serie de requisitos cumulativos: a. Que los hechos considerados “indicios” o red flags estén plenamente acreditados. b. Que los indicios sean plurales o excepcionalmente puede tratarse de un único indicio pero de singular potencia acreditativa. c. Que sean concomitantes al hecho que se pretende probar. d. Cuando sean varios indicios, debe existir una relación entre los indicios de manera que se refuercen entre sí. e. En cuanto a la inferencia, es necesario que sea razonable, desde la perspectiva de las reglas de la lógica y de la experiencia. En este sentido, los indicios deben operar como un “enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”, como ha declarado el Tribunal Supremo (STS 1015/1995, entre otras) Llegado el caso en que se considere que diversas ofertas están coordinadas o concertadas, podemos encontrarnos con diferentes situaciones: a. Si todas las empresas implicadas en la presentación de ofertas coordinadas no constituyen un grupo de empresa, procedería aplicar lo dispuesto en el art. 150.1 de la LCSP, cuando este procedimiento sumario esté regulado. Es