Auditoría Pública nº 77. Revista de los órganos autonómicos de control externo

REVISTA AUDITORÍA PÚBLICA / 77 130 Este principio de proposición única se debe aplicar a todos los licitadores, pertenezcan o no a un grupo de empresas 10 pues la pertenencia a un grupo no sirve como excepción qué permita la presentación concertada de varias empresas a una misma licitación sirviéndose del grupo para incrementar las posibilidades de que una misma oferta técnica resulte seleccionada, pues lo que técnicamente se oferta es lo mismo, pero se presentan precios diferentes para que esa misma oferta técnica tenga más oportunidades de ser la mejor valorada. Así, surge la duda de si una vez regulado el procedimiento sumario a que se refiere el artículo 150.1 LCSP, será posible excluir las ofertas por parte de la mesa de contratación. O si por el contrario, una vez regulado tal procedimiento debe entenderse que la mesa de contratación está obligada a suspender el procedimiento y remitir el asunto a la Comisión Nacional de la Competencia o, en su caso, a la autoridad autonómica correspondiente. A nuestro juicio, cuando las “ofertas concertadas” son presentadas por empresas pertenecientes al mismo grupo de empresas, no estamos ante una práctica colusoria, sino ante una vulneración del principio de proposición única; por lo tanto, no sería necesario proceder según lo dispuesto en el artículo 150.1 LCSP. Más dudas se plantean respecto al supuesto en que las “ofertas concertadas” son presentadas por empresas que no forman parte del mismo grupo de empresas. En este supuesto, cabría enfocar el asunto desde dos perspectivas: ¡ Una primera interpretación, en línea con la doctrina del TACRC, permitiría la exclusión de las empresas por infracción del principio de proposición única. ¡ En contra de ese criterio, cabría aducir que el tenor literal del artículo 150.1 LCSP, ha establecido una suerte de “prejudicialidad devolutiva” o, si se prefiere, un sometimiento a un informe vinculante de la autoridad de la competencia, que limita las potestades de apreciar el carácter colusorio por parte de la mesa de contratación para evitar decisiones administrativas contradictorias; algo que puede ocurrir si la mesa de contratación y la autoridad de competencia sostienen posturas diferentes acerca del carácter colusorio de la conducta revisada. Pero esa suerte de “prejudicialidad devolutiva”, ¿vincularía sólo al poder adjudicador o también al órgano competente para resolver recursos contractuales? Por otro lado, insistimos en que de la Comunicación de la Comisión, se deduce que el concepto de conducta colusoria incluye prácticas de empresas del mismo grupo, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito del Derecho de la competencia. ¿Tiene sentido mantener esa suerte de “prejudicialidad devolutiva”? La prohibición legal de que un mismo licitador presente más de una oferta tiene como finalidad 11 garantizar la igualdad de oportunidades y la competencia entre los licitadores, para conseguir que ningún licitador pueda obtener una ventaja sobre los demás por la vía formular más ofertas que otros e incrementar así las posibilidades de que se le adjudique el contrato y que se valore tan solo una oferta, la mejor que cada licitador pueda presentar. Y tiene como fundamento 12 , por una parte, la imposibilidad de que las empresas licitadoras presenten más de una oferta más ventajosa y que “liciten” contra ellas mismas; y, por otra parte, el deber de respeto del principio de igualdad, de acuerdo con el cual todas las empresas licitadoras deben tener las mismas oportunidades en los procedimientos de contratación pública. En definitiva, con este principio se pretende garantizar el secreto de las proposiciones, la concurrencia, la competencia y la igualdad en los procedimientos de contratación pública. La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Con- sejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, prevé en el artículo 57.4.d) que los poderes adjudicadores pueden excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación cuando “tenga indicios bastante plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia”. Vemos que la Directiva hace un tratamiento conjunto de prácticas colusorias stricto sensu (desarrolladas por empresas no pertenecientes al mismo grupo) y prácticas que falsean la competencia desarrolladas por un mismo grupo de empresas. Lo cual, a nuestro juicio, puede servir para cuestionar si el enfoque del actual artículo 150.1 LCSP es el más adecuado. En el momento en que exista el procedimiento sumario, que para garantizar el derecho de defensa, deberá prever la audiencia de las empresas afectadas, se deberá dilucidar si cuando la concertación afecte a empresas que no pertenezcan 10. Así lo señaló el TACRC en su Resolución nº 659/2019. Recurso nº 414/2019. Disponible en (última visita 08/01/2021). https://www.hacienda.gob.es/tacrc/resoluciones/a%C3%B1o%202019/recurso%200414-2019%20(res%20659)%2020-06-2019.pdf. 11. Así lo señala el TACP Madrid en su Resolución nº 3/2012, de 18 de enero de 2012. Recurso nº 108/2011. Disponible en (última visita 08/02/2021). http://www.madrid.org/cs/Satellite?blobcol=urldata&blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition&blobheadervalue1=filename%3D Resoluci%C3%B3n+3-2012.pdf&blobkey=id&blobtable=MungoBlobs&blobwhere=1310850758256&ssbinary=true 12. Según señala el TACP Madrid en su Resolución nº 381/2018, de 5 de diciembre de 2018. Recurso nº 377/2018 que reproduce el Informe 2/2017, de 1 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya. Disponible en (última visita 08/02/2021). https://www.comunidad.madrid/tacp/sites/default/files/resolucion-381-2018.pdf