Auditoría Pública nº 77. Revista de los órganos autonómicos de control externo

Prácticas colusorias y ofertas coordinadas de empresas en la Ley de Contratos del Sector Público 131 al mismo grupo, es imprescindible o no remitir el asunto a la autoridad nacional de la competencia. Si bien, a nuestro juicio, la remisión a la autoridad nacional de la competencia y sometimiento a la decisión de ésta, plantea problemas en la medida en que, si atendemos a la literalidad del artículo 150.1 LCSP, muy dudosamente un órgano administrativo competente para resolver recursos contractuales podría entrar a enjuiciar la adecuación a Derecho de la decisión basada en la normativa de Derecho de la competencia adoptada en el marco del procedimiento sumarísimo. ¿Dirían los TARC de recursos contractuales que la Comisión Nacional de la Competencia u órgano autonómico equivalente ha errado al calificar una conducta como colusoria? Probablemente no; pero si entendemos que se está limitando la posibilidad de quien debe resolver un recurso especial en materia de contratación para cuestionar la decisión adoptada por la autoridad de competencia, ¿no estaríamos limitando el efecto útil de la directiva de recursos en la medida en que se excluye de la decisión de un recurso en materia de contratación de una cuestión regulada en la Directiva por haber establecido que la decisión corresponda a la autoridad competente en materia de competencia? En todo caso, volviendo al enfoque del Derecho Europeo, conviene destacar que el TJUE 13 ha señalado que no es conforme a derecho comunitario que una norma nacional prevea la exclusión sistemática del procedimiento de contratación por el simple hecho de que los licitadores sean empresas vinculadas. Ni tampoco por el solo hecho de que quien licita como empresario individual sea administrador de una persona jurídica y como tal suscriba la oferta presentada por ésta en la misma licitación 14 . El criterio 15 para determinar el respeto de la prohibición de presentación de ofertas simultáneas es la existencia de concertación con ánimo de falsear el resultado del procedimiento, de manera que, en principio, no vulnera dicha prohibición el hecho de participar en una licitación dos personas jurídicas diferentes, a pesar de la existencia de relaciones entre ambas. Sean o no empresas vinculadas, el Tribunal de Justicia plantea una suerte de solución basada en la clásica teoría del fraude de Ley. Es decir, es posible que dos empresas del mismo grupo presenten dos ofertas en el mismo procedimiento de contratación; lo que no se permite es que esa norma se emplee por las referidas empresas con la finalidad de adulterar el procedimiento de licitación en su provecho. Así pues, el respeto del principio de proporcionalidad exige el examen y la apreciación de los hechos por parte del poder adjudicador, a fin de determinar si la conducta de las empresas (sean o no del mismo grupo) ha pretendido adulterar la licitación. Es evidente que la pertenencia al mismo grupo de empresas constituye en sí mismo un indicio de la relación existente entre dos entidades, pero la ausencia de relaciones no impide que se aprecie esa finalidad de adulterar el procedimiento de licitación. La constatación de tal “concertación”, sin importar su forma, es suficiente para que dichas empresas puedan ser excluidas del procedimiento de adjudicación 16 . En todo caso, procede un análisis de las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto, se deberá analizar caso por caso y en profundidad la vinculación existente entre las empresas del grupo que participan en el mismo procedimiento, al objeto de detectar si se trata en realidad de varias proposiciones de un mismo licitador. En todo caso, será fundamental que exista un trámite de audiencia, solicitando información suplementaria 17 de esos licitadores, con el fin de determinar si sus ofertas son efectivamente autónomas e independientes. Efectivamente, de acuerdo con el 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, pero también conforme a los artículos 105.a) y c) de la Constitución Española, y 53.1.e), 76, 77 y 82 de la LPACAP, y recogido expresamente para el supuesto de indicios de prácticas colusorias en el artículo 69.2 de la LCSP para las Uniones Temporales de Empresa, los licitadores incursos en esas conductas tienen derecho a formular alegaciones y aportar pruebas para justificar la inexistencia de dichas prácticas 18 . Los 13. Asunto C-144/17 - Lloyd’s of London. Disponible en (ultima vista 10/01/2021). http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=99D2004AF6879855D82B2F5857251F8E?text=&docid=199201&pageIndex=0&doclang=es&mode= lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1993330. 14. Resolución nº 659/2019, de 20 de junio del TACRC. Recurso nº 414/2019. Disponible en (última visita 03/02/2021). https://www.hacienda.gob.es/tacrc/resoluciones/a%C3%B1o%202019/recurso%200414-2019%20(res%20659)%2020-06-2019.pdf. 15. Según el Informe 2/2017, de 1 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente). Disponible en (última visita 01/03/2021) . https://contractacio.gencat.cat/ca/gestionar-contractacio/cercador-informes-jcca#/detail?id=7296 16. STJUE (Sala Cuarta) de 19 de mayo de 2009. Asunto C‑538/07. Assitur Srl. ECLI: EU: C: 2009:317. Disponible en (última visita 01/03/2021). http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=B6B7FC8C7305FEEBE4DAF4F780808985?text=&docid=78514&pageIndex=0&doclang=ES&mode= lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6900086. 17. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 17 de mayo de 2018. Asunto C-531/16. Disponible en (última visita 01/03/2021). https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62016CJ0531&qid=1614945698927&from=ES. 18. Resolución del TACRC nº 60/2021, de 22de enero. Recurso nº 1178 y 1183/2020 C.A. Región de Murcia 85 y 87/2020Disponible en (última visita 01/03/2021). https://www.hacienda.gob.es/tacrc/resoluciones/a%C3%B1o%202021/recursos%201178%20y%201183-2020%20mu%2085%20y%2086-2020%20(res%2060)%20 22-01-2021.pdf.