Auditoría Pública nº 77. Revista de los órganos autonómicos de control externo

REVISTA AUDITORÍA PÚBLICA / 77 132 licitadores sospechosos de haber coludido en el marco de un procedimiento de adjudicación tienen derecho, en virtud del Derecho de la Unión, a poner en conocimiento argumentos que les mantengan en el procedimiento. Esto incluye pruebas de que han adoptado medidas para restablecer su fiabilidad (en caso de haber sido excluidos de un procedimiento anterior o declarados culpables de colusión por una autoridad nacional de competencia) o de que su participación en el procedimiento no pone en riesgo la auténtica competencia necesaria 19 . Los TARC admiten 20 la aplicación de la doctrina del “levan- tamiento del velo” en los casos en los que pese a concurrir entidades formalmente distintas entre sí la existencia de las mismas sea meramente aparente, a modo de pan- talla, para disimular una realidad unitaria subyacente y conseguir un propósito fraudulento. En estos supuestos, la jurisprudencia permite traspasar la apariencia de personalidad independiente, para deshacer lo ficticio e irrumpir en la realidad, lo que, se traduciría en que las ofertas procedentes de dos o más sociedades deberían ser consideradas como formuladas por un mismo licitador. La aplicación de esta doctrina está basada en principios tan fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico como son la equidad en la aplicación de las normas jurídicas (artículo 3.2 CC), la regla de la buena fe en el ejercicio de los derechos (artículo 7.1 CC), la prohibición del abuso de derecho y del ejercicio antisocial del mismo (artículo 7.2 CC) o, en fin, la negación de los efectos al fraude de ley (artículo 6.4 CC). Por tanto, el dato decisivo, al que ha de atenderse es si las empresas actúan o no en la realidad demanera independiente. Para determinarlo 21 , el órgano de contratación, y, en su caso, los TARC podrán servirse de multitud de criterios tales como: “las circunstancias de su constitución, el parentesco entre quienes desempeñan los cargos de administración social o el domicilio de las compañías (STSJ Cataluña 20 de marzo de 2002), la titularidad del capital social (STSJ Valencia 10 de noviembre de 2001 y STSJ Castilla y León, Sala Valladolid, 15 de julio de 2003), la coincidencia del objeto social y la actividad a la que se dedican (STSJ Canarias, Sala Las Palmas, 23 de diciembre de 2009) pero siempre teniendo en cuenta que el solo cumplimiento de las condiciones del artículo 42 del Código de Comercio, que delimita el concepto de grupo empresarial, no permite el recurso a la doctrina del levantamiento del velo.” En el nivel de prueba requerido para demostrar la existencia de ofertas que no son ni autónomas ni independientes, pueden aportarse no solo pruebas directas, sino también indicios, siempre que estos sean objetivos y concordantes y que los licitadores vinculados entre sí puedan aportar pruebas en contrario (véase, por analogía, la Sentencia de 21 de enero de 2016, Eturas y otros, C-74/14, EU: C: 2016:42, apartado 37) sin que sea necesario la existencia de una resolución administrativa firme de carácter sancionador o de otro tipo 22 . Así, los elementos 23 que permiten apreciar la existencia de prácticas colusorias serían: que actúan en la licitación con la misma representante y actuante o con personas que tienen los mismos datos de contacto; la existencia de una misma estructura del documento de oferta, de páginas, del tipo de letra, con múltiples párrafos con textos de explicación idéntico; la existencia de los mismos errores en la documentación; la firma por la misma persona física; la existencia de una misma sede; mismo teléfono fijo, móvil y fax; la misma fecha de presentación de proposición o el 19. Así lo señala la Comunicación de la Comisión (2021/C 91/01), op.cit., pág. C 91/27. 20. Entre otras: ‒ Resolución del TACRC nº 211/2019, de 8 de marzo. Recurso nº 52/2019 C.A. de la Región de Murcia 9/2019. Disponible en (última visita 01/03/2021). https://www.hacienda.gob.es/tacrc/resoluciones/a%C3%B1o%202019/recurso%200052-2019%20mu%209-209%20(res%20211)%2008-03-2019.pdf. ‒ Resolución del TACRC nº 1278/2019, de 11 de noviembre. Recurso nº 1068/2019 C.A. Región de Murcia 83/2019. Disponible en (última visita 01/03/2021). https://www.hacienda.gob.es/tacrc/resoluciones/a%C3%B1o%202019/recurso%201068-2019%20mu%2083-2019%20(res%201278)%2011-11-2019.pdf. ‒ Resolución delTACRC nº 548/2020, de 17 de abril. Recurso nº 253 y 254/2020 C.A C. A del Principado de Asturias 19 y 20/2020. Disponible en (última visita 01/03/2021). https://www.hacienda.gob.es/tacrc/resoluciones/a%C3%B1o%202020/recursos%200253%20y%200254-2020%20ast%2019%20y%2020-2020%20(res%20 548)%2017-04-2020.pdf. 21. Así lo señalan las Resoluciones del TACRC nos 572/2014, de 24 de julio y 950/2015, de 16 de octubre. Disponibles en (última visita 12/02/2021). https://www.hacienda.gob.es/tacrc/resoluciones/a%C3%B1o%202014/recurso%200516-2014%20val%20071-2014%20(res%20572)%2024-07-2014.pdf. https://www.hacienda.gob.es/tacrc/resoluciones/a%C3%B1o%202015/recurso%201016-2015%20(res%20950)%2016-10-2015.pdf. 22. TACRC (nº 60/2021, de 22 de enero), op. cit., pág. 21. 23. Ver la Resolución delTribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia (en adelanteTAC Gal) nº 28/2018, de 15 de julio. Recurso nº 34/2018. Disponible en ( última visita 14/02/2021) https://tacgal.xunta.gal/sixtacweb/resolucions/?contenido=28/2018&locale=es&page=9 TACRC (nº1278/2019, de 11 de noviembre), op.cit., pág.14. TACRC ( nº 548/2020, de 17 de abril), op.cit., pág.2 TACP Madrid (nº 74/2018, de 14 de marzo), op. cit., págs. 9 y 10. Comunicación de la Comisión (2021/C 91/01) op.cit., pág. C//25.9.