Auditoría Pública nº 77. Revista de los órganos autonómicos de control externo

151 El alcance del control de los encargos a medios propios tras la nueva la Ley de Contratos del Sector Público legislación económico-financiera y presupuestaria hacían de esta cuestión. E indicaba textualmente en el Informe núm. 1088, de 30 de abril del 2015, de “Fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados Ministerios, Organismos y otras Entidades Públicas llevadas a cabo al amparo de la legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa”: << En este contexto, de no recurrir a las encomiendas a medios propios más que en los casos estrictamente necesarios y una vez contrastada su mayor idoneidad, y de no abordar con rigor el cumplimiento de la exigencia de motivarlas fundada y adecuadamente , los órganos encomendantes correnel riesgode incurrir en la infrautilización de sus propios medios materiales y personales, en la pérdida del control directo de la actividad que se encomienda y en la descapitalización de sus recursos técnicos propios, con las implicaciones que ello conlleva, como se constatará a lo largo del presente informe >> Por su parte, la Comisión Nacional de la Competencia advirtió en su Informe sobre “Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia” de 2013, que la utilización de estas encomiendas, si se extralimita de su justa cabida legal, puede generar serias implicaciones para la competencia efectiva en los mercados. Incluso la propia Abogacía del Estado en la Circular de la Abogacía General del Estado 6/2009, de 14 de julio de 2009, en relación con el carácter de excepción que tiene la doctrina del “in house providing” señalaba lo siguiente: << Con fundamento en la jurisprudencia del TJCE (sentencias Teckal de 18 de noviembre de 1999; Stadt Halle y RPL Louchau de 10 de enero de 2005; Comisión contra el Reino de España de 13 de enero de 2005; Parking Brixen de 13 de octubre de 2005; Carbotermo Consorzio Alisei de 11 de mayo de 2006; Asociación Nacional de Empresas Forestales y Transformación Agraria, S.A. de 19 de abril de 2007; y Coditel Brabant de 13 de noviembre de 2008, entre otras), la encomienda de gestión constituye una excepción a las reglas que el Derecho Comunitario establece en materia de contratación pública. En efecto, las Directivas de las que se ha hecho mención garantizan, en el ámbito de la contratación pública, los principios de no discriminación por razón de la nacionalidad, de igualdad de trato, así como la obligación de transparencia que se deriva de ellos, y ello con objeto de hacer efectiva la regla de libre concurrencia o competencia. Es por ello por lo que los contratos públicos han de adjudicarse a través de procedimientos específicamente diseñados para “abrir el mercado de la contratación pública a la libre competencia”, procedimientos basados en principios de publicidad y concurrencia. Pues bien, la doctrina del “in house providing” (que se traduce en el Derecho español, como se ha dicho, en la figura de la encomienda de gestión que establecen los artículos 4.1.n) y 24.6 de la LCSP) se caracteriza precisamente por constituir una excepción a la obligación y necesidad de adjudicar los contratos públicos (esto es, los que otorgan los poderes adjudicadores) a través de esos procedimientos encaminados cabalmente a hacer efectivos dichos principios, y ello en razón de que, dados los requisitos, a los que más adelante se hará referencia, de dicha doctrina, la aplicación de ésta no incide ni interfiere en la libre competencia. Debiendo mantenerse, ciertamente, un criterio restrictivo o, al menos, estricto en la determinación del ámbito de actuación u objeto de un medio propio >> . Ahora bien, tal y como recomendaba el TCU en su informe de 2015, era necesario regular, mediante una norma sustantiva con rango de ley que defina pormenorizadamente los requisitos y aspectos determinantes del recurso a esta figura, su régimen económico con fijación de criterios homogéneos para el establecimiento de las tarifas, así como los procedimientos aplicables para su tramitación y para su adecuado seguimiento y control. Y esto es precisamente lo que han hecho las Directivas comunitarias y la LCSP al trasponerlas y regular de manera extensa e incluso de forma más exigente los requisitos para tener la consideración de medio propio en los citados artículos 32 LCSP y 86 LRJSP. En estos preceptos se recogieron todas las propuestas del Tribunal de Cuentas incluidas en la “Moción nº 1198 del Tribunal de Cuentas a las Cortes Generales sobre la necesidad de desarrollar un adecuado marco legal para el empleo de las encomiendas de gestión por las Administraciones Públicas, de 22 de diciembre de 2016”, con excepción de la propuesta nº 3.14, relativa a que el medio propio solo pueda subcontratar en aquellos supuestos en los que así se le haya autorizado en el documento de formalización del encargo, que no ha sido acogida por el legislador limitándose, en el artículo 32.7 de la LCSP, a permitir la subcontratación de prestaciones parciales hasta un 50 por ciento del importe del encargo. En consecuencia, el punto de mira del control ha de centrarse en el momento de reconocimiento de la condición de medio propio, una vez reconocido este y declarado como tal, cumplidas las exigencias del artículo 32 de la LCSP y del articulo 86 LRJSP, los encargos que se realicen al mismo no deben tener más control que el que el encargo se adecue al objeto social del medio propio y que se abone conforme a las tarifas aprobadas al efecto y la limitación porcentual de las prestaciones que el medio propio puede contratar con terceros para la ejecución del encargo. Lo que no tiene ya encaje legal es seguir reparando los encargos que se realicen a un medio propio reconocido como tal, en base a una doctrina restrictiva de las llamadas