Auditoría Pública nº 80. Revista de los órganos autonómicos de control extreno

Principales consecuencias jurídicas de la calificación de los contratos de bar y cafetería en instalaciones públicas en función del tipo contractual 135 unanimidad de criterio a la hora de cómo calificar jurí- dicamente, conviviendo para un mismo tipo de prestación varias formas: cesión patrimonial, contrato administrativo especial, contrato de servicios y contrato de concesión de servicios. En la actualidad con los diferentes pronunciamientos de diferentes Tribunales 1 y lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del Sector Público (LCSP), no hay duda de que no procede calificar las cafeterías/ bares en edificios públicos como cesiones patrimoniales o contratos administrativos especiales 2 .Con la LCSP los contratos objetos de estudio caben dentro de los contratos administrativos típicos, pero dentro de esta categoría, surge el debate sobre la idoneidad de su calificación como contrato de servicios o concesión de servicios.El expediente 87/2018 de la Junta Consultiva de Contratación administrativa del Estado determina que no existe una solución única sobre dicha cuestión planteada, ya que será la definición de los términos de cada contrato la que determine su calificación jurídica en función de si existe o no transferencia del riesgo operacional. La normativa de contratos actual, con- cretamente el apartado IV del preámbulo de la LCSP, en consonancia con las Directivas 2014/23 y 2014/24 de la UE, para los contratos objeto de estudio, determina como criterio delimitador para su tipología entre contrato de ser- vicios y concesión de servicios la transferencia de riesgo operacional, de tal forma que si la Administración Pública transfiere el riesgo operacional al adjudicatario del contrato, éste debe ser calificado como concesión de servicio y en caso contrario será de servicios. Pese al intento que realiza la LCSP para definir el concepto de riesgo operacional 3 , en la práctica no es tan fácil de clarificar. La realidad es que no hay acuerdo sobre cómo se califican jurídicamente este tipo de contrato, conviviendo todo tipo de formas jurídicas. No es objeto de estudio de este trabajo determinar la forma jurídica más adecuada para este tipo de contratos, sino las consecuencias jurídicas que tienen para los mismos, el que se estén calificando de una u otra forma. 2. Principales consecuencias de la calificación del expediente en función del tipo contractual La tipificación de toda prestación en un tipo de contractual determinado, supone la sujeción al régimen jurídico corres- pondiente. El servicio de restauración bar y cafetería, tradicionalmente se ha venido tipificando de diferentes formas, y es por ello por lo que existe diferente tratamiento de una misma cuestión para este tipo de prestación, dependiendo de la normativa reguladora aplicable a cada tipo de contrato utilizado. A continuación se exponen los principales casos que afectan directamente a nuestro objeto de estudio: 2.1 Cálculo de valor estimado El valor estimado del contrato es relevante a efectos de publicidad, procedimientos de adjudicación, recursos de contratación, sujeción a regulación armonizada, solvencia del empresario, incluso puede llevar a la exención de fiscalización previa 4 . A los contratos de cafetería y restauración sin coste para la Administración, se les asignaba un valor cero en los Pliegos de Cláusulas Administrativas y se adjudicaban mediante un procedimiento negociado sin publicidad, ya que al tener valor estimado inferior a 100.000 euros, así estaba contemplado en la anterior normativa de contratación, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Art. 174 y 175 TRLCSP). La actual normativa de contratación desechó el procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía. Sin embargo, ya en 2012, con el informe 25/2012 de 20 de noviembre de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa se determinaba cómo se debía calcular el 1 - Resolución 203/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos contractuales de la Junta de Andalucía. - Resolución 411/2017 de 5 de mayo de 2019 del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales. - Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en Resolución 153/2017, de 17 de mayo. 2. Los contratos administrativos especiales son definidos, en el artículo 25.1 de la LCSP, en contraposición a los contratos típicos (obras, concesión de obras, suministro y servicios). Si no existe posibilidad de encuadrar el objeto del contrato en la categoría de típico, será administrativo especial. 3. Ver artículo 15.2 y 14.4 de la LCSP. 4. Art. 151 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.