Auditoría Pública nº 80. Revista de los órganos autonómicos de control extreno

Principales consecuencias jurídicas de la calificación de los contratos de bar y cafetería en instalaciones públicas en función del tipo contractual 147 provocado y que el órgano de contratación notificara el fin de la suspensión. Posteriormente con el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la COVID-19 (BOE Núm. 73 de 18 de marzo) surgen medidas para proteger al tejido productivo y para intentar minimizar el impacto de este cese radical de la actividad económico derivado de medidas impuestas por la Administración Pública. En este sentido, y para el caso concreto de los contratos públicos suspensos, se establecía diferentes formas de compensación económica al adjudicatario de los mismos, y es precisamente la naturaleza jurídica de los contratos, la que determinará una u otra forma de indemnización. Así para los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva, como sería el caso de los servicios de restauración y cafetería, el artículo 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 señala la obligación de la Administración al pago de una indemnización de daños y perjuicios sufrida ante la imposibilidad de ejecución del contrato, situación derivada de la puesta en marcha de medidas públicas adoptadas que obligaron al cierre de establecimientos. Los conceptos por los que se podía pedir indemnización son tasados y cerrados: 1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión. 2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato. 3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato. 4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato. Para la puesta en marcha de este proceso indemnizatorio, es el órgano de contratación el que debe determinar por escrito, la imposibilidad de ejecutar el contrato, y ello a instancia del contratista, el cual deberá justificar los medios personales y materiales que tiene vinculados a ese contrato y su imposibilidad para utilizarlos en otro. Se requiere del contratista todos los documentos justificativos de gasto para que, posteriormente, pueda ser indemnizado. La filosofía compensatoria para los contratos de concesión de obras y concesión de servicios, es radicalmente diferente a la que acabamos de exponer para contratos de servicios de prestación sucesiva. El artículo 34.4 del citado RDL 8/2020 es el encargado de determinar cómo establecer el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato derivado de la compensación por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados. Teniendo en cuenta las interpretaciones formuladas por la Abogacía del Estado en Informes de 30 de marzo de 2020 y 1 de abril de 2020, se establecen 2 vías alternativas y excluyentes: 1. Ampliar la duración inicial del contrato hasta un plazo máximo de un 15% de la duración inicial. 2. Modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Será el órgano de contratación el que determine, previa audiencia del interesado, y una vez acreditada la imposibilidad de ejecutar el contrato, y de las pérdidas obtenidas, cuál será la vía a aplicar. Es el órgano de contratación el que determinará el modo de acreditar el procedimiento de disminución de los ingresos. Por lo tanto, en el caso de que los servicios de cafetería y restauración hayan sido calificados como concesión de servicios, no serán compensados por la justificación de gastos del artículo 34.1 del RDL citado, sino que lo que aquí se pretende es restablecer el equilibrio económico con la puesta en práctica de alguna de las dos vías indicadas. En marzo de 2020, quedaban todavía en vigor contratos administrativos especiales, entre otros, en el ámbito objeto de estudio de este trabajo. Si bien, no se determinó expresamente la forma de ser indemnizados, en el caso que procediera. La Abogacía del Estado del Ministerio del Interior en oficio de salida 1964 de fecha 26 de octubre de 2020, determinó, la asimilación de este tipo de contratos a los de concesión de servicios, en el caso de que existiera transferencia de riesgo operacional. En otro caso se asimilarían a los contratos de servicios y les sería de aplicación su forma de ser compensados. Es natural y defendible que el tratamiento de la forma de compensar a los adjudicatarios de contratos de servicios y concesión de servicios, sea diferente, ya que son tipos de contratos diferentes. El problema es cuando una misma prestación, en función de cómo se califica, no tengan la misma indemnización.