Auditoría Pública nº 80. Revista de los órganos autonómicos de control extreno

187 Gestión de servicios públicos afectados por la inflación: el reto de la continuidad del servicio I. El riesgo del contratista y el equilibrio económico del contrato El riesgo y ventura es un principio de la contratación recogido en el artículo 197 de la LCSP y que el Consejo de Estado definió en su Dictamen 662/2004, de 15 de abril, de manera que el contratista “se beneficia de las ventajas y rendimiento de la actividad que desarrolla y se perjudica con las pérdidas que pudieran derivarse de su quehacer empresarial en la gestión de la labor pública o de interés público que tiene encomendada, permaneciendo la Administración ajena a su suerte o desventura”. Junto al principio de riesgo y ventura aparece asociado el principio de pacta sunt servanda . El juego combinado de estos dos principios supone que el adjudicatario debe cumplir durante la ejecución del contrato con el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, de prescripciones técnicas y con el de su propia oferta, no pudiendo apartarse de lo acordado incluso si ve defraudadas las expectativas que albergaba al participar en la licitación. Así lo señala el Tribunal Supremo (en adelante TS) en sentencia de 28 de enero de 2015: “la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado, ni consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación”. A pesar de que en la ejecución de los contratos rige el citado principio, dicho postulado no significa que el contratista deba asumir todas las alteraciones del precio del contrato. Atendiendo a consolidada doctrina delTS, el riesgo que asume el contratista no incluye alteraciones derivadas del ejercicio del ius variandi, supuestos de fuerza mayor y otras técnicas como revisión de precios, el riesgo imprevisible y el factum principis que matizan dicho riesgo situando al contratista en una posición distinta a la surgida de las relaciones de Derecho Privado 4 . A diferencia del adjudicatario de un contrato de servicios, el concesionario de la administración debe asumir, además, el riesgo operacional, es decir, que su retribución estará expuesta a las incertidumbres del mercado, ya sea por riesgo de demanda o por riesgo suministro. Esta asunción del riesgo operacional por el contratista marca la distinción entre la gestión contractual de los servicios públicos mediante contrato de concesión de servicios, regulado en los artículos 284 a 297 de la LCSP del contrato de servicios con prestaciones directas a la ciudadanía, que prevé en el artículo 312 del mismo texto, enmarcado dentro de la regulación general del contrato de servicios (artículos 308 a 315 LCSP). Esta diferencia es muy relevante para la determinación del régimen jurídico aplicable al contrato y en especial a la hora a la hora de modular el riesgo del contratista. La LCSP prevé, en su artículo 290, el derecho al reequilibrio económico del contrato para el contrato de concesión, pero esta figura no está prevista para el titular de un contrato de servicios, ni siquiera en los casos de contratos con prestaciones directas a la ciudadanía, en los que el objeto de la prestación es el mismo que en los contratos de concesión y donde la única diferencia estriba en la asunción del riesgo operacional por el concesionario. El difícil equilibrio entre el riesgo y ventura que debe soportar el contratista, al que se suma el riesgo operacional en el caso de las concesiones y la “honesta equivalencia de las prestaciones entre lo que el contratista da y lo que recibe a cambio” que el órgano de contratación no puede en modo alguno vulnerar (véase la Sentencia STS 5863/2009, de 29 de septiembre de 2009) se somete a especial estrés en situaciones de crisis económica que afectan al coste de los contratos. Esto pone a las administraciones frente a contratistas asfixiados y ante la obligada prestación del servicio en condiciones de calidad, economía y eficiencia. 2. Actuaciones del órgano de contratación en caso de desequilibrio económico por la inflación de precios A la luz de la normativa interpretada en diferentes pronun- ciamientos, es objeto del presente trabajo exponer las soluciones que los órganos de contratación han aplicado ante esta situación. a) La inflación como causa de modificación contractual no prevista en los pliegos El artículo 205 LCSP prevé una serie de supuestos en los que es posible modificar el contrato por causas no previstas en los pliegos. La imprevisibilidad de la inflación de los costes de los materiales asociados al contrato ha sido alegada como 4. En este sentido, STSJ de Castilla-La Mancha 706/2001, de 23 de octubre.