Auditoría Pública nº 81. Revista de los órganos autonómicos de control externo

139 La depuración de la contratación administrativa irregular: cauces y efectos propia doctrina y en aplicación de la STJUE de 20 de diciembre de 2022) que el IVA debe incluirse en la base de cálculo de los intereses de demora sin que para que proceda su pago sea exigible al contratista que haya realizado efectivamente el ingreso en la Hacienda Pública (SSTS de 5 de diciembre de 2022, rec.55563/2020 y de 14 de diciembre de 2022, rec.1657/2022). En cambio, cuando en sede jurisdiccional se advierte que el pago reclamado deriva de una contratación irregular, entiendo que hasta que no se determina y declara el derecho del contratista a su cobro y, por tanto, se reconoce el pago de una obligación económica, no procede el devengo de interés alguno. Y, de confirmarse el derecho al cobro con base en el enriquecimiento injusto considero que sólo procede abonar al contratista intereses de demora a partir de 30 días siguientes siguientes al día de la notificación de la resolución judicial o del reconocimiento de la obligación dada la aplicación de la normativa de contratación pública (a la que remite el artículo 24 de la LGP). En mi opinión, mientras no exista un reconocimiento en firme de la obligación de pago -y en las contrataciones irregulares no se produce hasta que así lo reconoce una sentencia o una resolución administrativa que procede a la liquidación subsiguiente a la anulación de la contratación irregular o a su convalidación o reconocimiento-, no cabe admitir que estemos ante una obligación “contractual” vencida, líquida y exigible apta o idónea para devengar ni intereses de demora. Por lo demás, procede señalar que este cauce se desenvuelve en un contexto procedimental sencillo: planteado el recurso contra la inactividad de la Administración (art. 29 LJCA), en aplicación de lo previsto en el artículo 25.1 de la LGP, el con- tratista dispone de un plazo de cuatro años de prescripción para que se le reconozca su obligación económica, a contar desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación (y presuntamente presentó la factura por registro) o desde el día en que el derecho al reconocimiento pudo ejercitarse. Transcurrido este plazo sin haberse reclamado el pago, la Administración estaría preceptivamente obligada a declarar la prescripción y dar de baja la obligación. Amodo conclusivo, dado que por esta vía puede condenarse a la Administración al pago del contrato irregular, generalmente con abstracción de los incumplimientos cometidos- considero que es necesario repensar su (generosa) aplicación en el ámbito de la contratación pública. Por una parte, en lo referido a su viabilidad. No puede emplearse este cauce, propio del ámbito privado donde solo se reconoce de forma excepcional y subsiaria, como forma ordinaria de abonar una prestación que deriva de una “causa contractual” y que, esa medida, contraría la calificación de “enriquecimiento injusto” pues en la contratación irregular se genera un enriquecimiento irregular, pero no i njusto 12 . Además, tiene difícil articulación cuando existen dudas razonables acerca del contenido y alcance de la obligación contractual contraída (por ejemplo, porque se trata de una contratación verbal y no existe constancia alguna de los términos y condiciones en los que se contrató irregularmente ni, por tanto, la adecuación del precio). Prueba de ello es que el Tribunal Supremo tiene admitida la importante cuestión casacional de “determinar si se puede acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto para el pago de facturas por servicios en los que no está permitida la contratación verbal” (ATS de 3 de febrero de 2022, rec. 6316/2020) 13 . 12. Vid., ORDOÑEZ SOLÍS (2020:107). 13. La casuística y disparidad de criterios es enorme. En las STSJAndalucía (Sevilla) de 22 de febrero de 2019 y de 8 de abril de 2019,en un supuesto de prórroga irregular de conciertos sanitarios, se confirma la procedencia de pagar intereses de demora respecto de los precios estimados (previa pericial judicial), sin descuento de beneficio industrial, por los servicios prestados sin cobertura contractual.