Auditoría Pública nº 81. Revista de los órganos autonómicos de control externo

140 REVISTA AUDITORÍA PÚBLICA / 81 Por otra parte, sería deseable una indagación judicial en estos procesos acerca de si ha concurrido o no una irregularidad contractual y cuál ha sido su entidad pues no parece razonable que, de haberse incurrido en una nulidad radical, el contratista perciba íntegro el importe del principal cuando la regularización se realiza por sentencia y, en cambio, de acoger la postura mantenida por algunos órganos consultivos, la perciba con descuento de beneficio industrial y de otros conceptos si deriva de una revisión de oficio. Las circunstancias de la contratación irregular, la entidad y naturaleza del incumplimiento, la conni-vencia y beneficio obtenido por el contratista o, por el contrario, su buena fe, deben ponderarse a los efectos de reconocer y determinar el importe a satisfacer al contratista en el examen judicial de estas reclamaciones. 2.2 El reconocimiento extrajudicial de la obligación y la convalidación de gastos anulables Generalmente a raíz de una fiscalización interna, la Administración toma conocimiento de una irregularidad contractual cometida en la que asume que debe un importe a un contratista pero que el vínculo contractual no se ha contraído regularmente. En este escenario, consciente de su “enriquecimiento injusto” si no abona la factura, tiene a su alcance dos expedientes similares que le permiten regularizar la contratación irregular de forma ágil, rápida y, además, “opaca”, al amparo de un procedimiento (acaso un simple trámite) que no siempre trasciende “ad extra” 14 . En efecto, uno de los mecanismos más utilizados por las Administraciones públicas (locales, principalmente) para depurar las contrataciones irregulares es acudir al mecanismo presupuestario del reconocimiento extrajudicial de créditos. Son muchos y valiosos los estudios sobre esta figura que, además, han proliferado en los últimos años a partir de la fiscalización externa de esta práctica por el Tribunal de Cuentas 15 y los OCEX advirtiendo del “abuso” de esta vía, huérfana de una adecuada regulación, para convalidar diversos incumplimientos que entrañan obligaciones económicas y, entre ellos, en particular, los vinculados a la contratación irregular 16 . Aunque originariamente, al menos lo que se puede deducir de su regulación en el ámbito local (art. 33 delTRLBRL, artículo 60.2 del Real Decreto 500/1990, por el que se desarrolla el capítulo primero del título sexto de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, y artículo 50.12 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales), el reconocimiento extrajudicial de créditos estaba concebido para pagar una obligación carente de crédito presupuestario (ya se tratara de un gasto de ejercicios anteriores o del ejercicio corriente), en la práctica su uso ya se ha generalizado para reconocer el pago de obligaciones viciadas por otras causas (omisión de la función interventora, irregularidades del procedimiento contractual que han sido objeto de reparos de legalidad suspensivos, gastos que no fueron debidamente comprometidos y que se imputan a nuevo presupuesto por esta vía, ausencia de licitación en tiempo de contratos que devengan obligaciones continuadas sin cobertura contractual….) 17 . Varias son las observaciones que merece este cauce de depuración de contrataciones irregulares: 1ª. La primera es una cuestión controvertida y consiste en determinar si este mecanismo es idóneo, válido o legítimo para “convalidar” gastos irregularmente contraídos y evitar el enriquecimiento injusto de la Administración o si, por el contrario, debe venir precedido de un procedimiento que declare la nulidad, convalide la anulabilidad o reconozca simplemente la obligación contractual. 14. A salvo del deber de informar al Tribunal de Cuentas (y equivalentes autonómicos) de las resoluciones adoptadas contrarias a los reparos efectuados. 15. Vid., Informe 1415, de fiscalización de los expedientes de reconocimientos extrajudiciales de crédito aprobados por las entidades locales en el ejercicio 2018, aprobado por el Pleno del TCu el 22 de diciembre de 2020. Similares informes han aprobado los distintos OCEX autonómicos (Madrid, Valencia, Asturias, Andalucía, entre otros). También sobre esta práctica, con un enfoque igualmente crítico, se ha pronunciado la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana, en el documento Recomendación General. La vía del enriquecimiento injusto en el sector público: ¿uso o abuso?, 2020, disponible en https://www.antifraucv. es/wp-content/uploads/2020/05/Recomendacion_Enriquecimiento_Injusto.pdf. 16. Sobre esta práctica vid., en particular, VALERO ESCRIBANO (2015), PRADA RODRÍGUEZ y HERRERO GONZÁLEZ (2015), PÉREZ LÓPEZ (2019), OLEA ROMACHO (2021), ATANCE APARICIO (2020). 17. Entre las conclusiones alcanzadas en dicho informe, el Tribunal de Cuentas advirtió que “Del análisis efectuado sobre 798 expedientes de reconocimiento extrajudicial de crédito -aprobados por un total de 410 entidades y conformados por un importe global de facturas de 264 millones de euros- ha resultado que en el 89% (235 millones de euros) concurren circunstancias por las que el acto administrativo que les dio origen podría derivar en nulidad de pleno derecho” y que “De las obligaciones adquiridas sin conformidad con el ordenamiento jurídico y tramitadas a través de expedientes extrajudiciales, el 90% de ellas (211 millones de euros) lo fue como consecuencia de carecer de contrato o de no disponer de crédito suficiente y adecuado, o bien, por ambas circunstancias a la vez, correspondiendo el 56% a gastos de servicios y el 26% a gastos en suministro”.