Auditoría Pública nº 81. Revista de los órganos autonómicos de control externo

142 REVISTA AUDITORÍA PÚBLICA / 81 Idéntico rechazo suscita también acudir a otro mecanismo análogo al reconocimiento extrajudicial de créditos como es la convalidación de gasto vinculado al levantamiento de reparos de legalidad (artículo 156 LGP, artículo 32 del RD 2188/1995, de 28 de diciembre y, en el ámbito local, artículo 28 del RD 424/2017, de 28 de abril) cuando estamos ante supuestos de nulidad radical pues, como ha señalado la Audiencia Nacional, la convalidación de gastos “debe tener carácter excepcionalísimo, para casos puntuales, no concebirse como un modo habitual de actuación al margen del procedimiento legal contractual. En la práctica, sin embargo, se viene utilizando como si de un procedimiento ordinario se tratara, tramitando como convalidaciones de gastos, o de reconocimiento extrajudicial de créditos, propuestas de acuerdos de regularización de gastos en contrataciones irregulares, exista o no dotación presupuestaria” 21 . En mi opinión, ante una causa de nulidad radical el ordena- miento prescribe preceptivamente la depuración de ese vicio a través del procedimiento de revisión de oficio cuando concurren causas de nulidad radical (artículos 39 LCSP y, por remisión, artículo 47 LPAC) y, si es de anulabilidad, habilita un expediente de convalidación o subsanación (artículo 40 LCSP y, por remisión, artículo 48 LPAC), que puede hacerse a través de un reconocimiento extrajudicial de créditos, una convalidación del gasto o un reconocimiento de responsabilidad contractual (artículo 191.2.c) LCSP). Nada impide, por otra parte, a mi juicio, que si el legislador así lo habilita expresamente (como han hecho Baleares y Canta- bria) pueda establecerse un procedimiento excepcional de reconocimiento de obligaciones irregularmente contraídas que sirva a losefectos su regularización. Peroen la actualidad, a tenor de las distintas normas en conflicto aplicables, considero que el reconocimiento extrajudicial y la convalidación de gastos solo habilitan el abono de una prestación irregularmente contraída previa revisión de oficio, subsanación de la anulabilidad o reconocimiento de una responsabilidad contractual. En este contexto, el reconocimiento extrajudicial de la obligación o crédito contractual entiendo puede resultar idóneo para regularizar la ausencia de crédito presupuestario cuando esta opera como causa única o autónoma de invalidez y existen posibilidades de resolver la insuficiencia presupuestaria mediante otras vías previstas legalmente. Hace ya tiempo he considerado que la nulidad radical de los gastos sin crédito presupuestario constituye una causa de invalidez más aparente que real, carente de justificación en tanto que opone al tercero (contratista) un vicio netamente causado y (solo) conocido por la Administración 22 y que dispone de mecanismo legales de subsanación.Por ello,en mi opinión, a pesar de que el artículo 39.2.b) de la LCSP tipifica como causa de nulidad contractual “La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia” creo que, en rigor y en la interpretación restrictiva que procede hacer de las causas de nulidad radical, no toda ausencia o insuficiencia de crédito presupuestario es causa de nulidad contractual. Únicamente si la falta de cobertura presupuestaria es originaria, manifiesta, no se puede acreditar la necesidad o justificación del gasto contractual y no existen otras posibilidades de habilitación presupuestaria sería procedente y proporcionado declarar la nulidad radical por este motivo. Pero fuera de estos casos, cuando la ausencia de crédito presupuestario no concurre con ninguna otra causa de nulidad radical (por ejemplo, no hay infracción manifiesta de las normas que rigen la contratación pública) y cabe la dotación presupuestaria por otras vías (transferencias, imputaciones a ejercicios posteriores, créditos extraordinarios y suplementos de crédito, imputaciones al fondo de contingencia o dotaciones ad hoc como los mecanismos de pagos a proveedores) debe reconsiderarse como una causa de anulabilidad o de “relativa nulidad” 23 . También es útil, en mi opinión, el reconocimiento extrajudicial de créditos cuando se ha omitido la función interventora pero no concurre ningún vicio de nulidad radical manifiesta de la contratación porque, en estos supuestos, si el propio órgano de control subsana o convalida con su informe los defectos, ninguna necesidad hay de regularizar este vicio por el cauce de la revisión de oficio. No puede obviarse que, además, la (simple) omisión de la función interventora no está tipificada como una causa de nulidad radical en el artículo 39 de la LCSP. Este es, a mi juicio, el parámetro en el que debe desenvolverse la interpretación del controvertido artículo 28.2 del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno de las entidades del Sector Público Local cuando deja en manos del interventor la decisión de tramitar o no una revisión de oficio cuando concurren infracciones del ordenamiento y omisión 21. Vid., SAN de 6 de junio de 2018, rec. 1007/2016. 22. Vid., SESMA (1999). 23. Que no toda falta de crédito presupuestario puede calificarse de nulidad de pleno derecho cuando, a través de distintos mecanismos presupuestarios, se habilita esa dotación y que, por tanto, no es necesario acudir indefectiblemente a la revisión de oficio en estos supuestos también es opinión de VICENTE GONZÁLEZ (2005), CARRETERO ESPINOSA DE LOS MONTEROS (2015), OLEA ROMACHO (2020), entre otros.