Auditoría Pública nº 81. Revista de los órganos autonómicos de control externo

146 REVISTA AUDITORÍA PÚBLICA / 81 36. Vid., entre otras muchas, STS de 25 de noviembre de 2015, rec. 269/2015. 37. Vid., Dictamen 298/2022 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias. actos, la regla general de invalidez es la anulabilidad de los actos administrativos y no su nulidad. Por ello es exigible que la utilización de la revisión de oficio se reserve a aquellos supuestos en los que se acredite de forma manifiesta una causa de nulidad radical 36 . Ciertamente, la Administración tiene el deber, y no solo la facultad, de declarar la nulidad de los actos viciados con alguna de las tachas que se identifican en el artículo 39 de la LCSP y, por remisión, en el artículo 47 LPAC, porque está compelida constitucionalmente a preservar el principio de legalidad (artículo 103.1 CE), porque la nulidad de pleno derecho afecta al orden general, porque no cabe anteponer razones de eficacia o eficiencia para la regularización más ágil de la contratación irregular cuando es, insisto, manifiestamente nula y porque es la única vía que permitiría, además, a los terceros contratistas perjudicados por la contratación irregular reclamar, en su caso, los daños y perjuicios ocasionados por esos incumplimientos. No puede obviarse, además, que la revisión de oficio lleva implícita un juicio de reproche contra una actuación manifiestamente irregular y persigue preservar, entre otros, los principios de igualdad, publicidad y concurrencia que son esenciales en toda contratación pública 37 . Pues bien, a partir de estas consideraciones son varias las observaciones que merece este cauce de regularización: 1º. Que únicamente es preceptivo acudir a la revisión de oficio de los actos preparatorios y de adjudicación de un contrato cuando concurra alguna de las causas tipificadas en el artículo 39 LPAC y, por remisión, las recogidas en el artículo 47 LPAC. No procede en este momento un análisis singularizado de cada una de ellas, que excedería del marco de este trabajo. Baste señalar, respecto de todas y cada una de ellas, que debe tratarse de infracciones o incumplimientos notorios, palmarios y evidentes y que, además, a mi juicio, hayan perjudicado significativamente los principios esenciales que rigen la contratación administrativa. Por ello, no toda infracción de la normativa que rige la contratación pública debe depurarse vía revisión de oficio y habrá que atender a las circunstancias del caso. Así, en mi opinión, la ausencia de crédito presupuestario no siempre debe considerarse como un supuesto de nulidad radical si, en el momento del reconocimiento de la obligación o en el de su convalidación, resulta acreditada la necesidad del contrato (su motivación) y existe una cobertura presupuestaria disponible. Tampoco la ausencia de expediente contractual en los supuestos de contratos menores (cuando no se acredita un fraccionamiento indebido y resulta motivada la contratación –incluida la competencia orgánica-) deben depurarse por esta vía. Ni algunos casos de prórrogas tácitas de contratos de servicios , en tanto que puedan acreditarse circunstancias justificativas de la demora de la nueva adjudicación, exista rastro en el expediente de la voluntad de licitación, y la prórroga no se exceda significativamente respecto de la duración inicial del contrato. A fin de cuentas, según mi criterio, el artículo 29.4 de la LCSP habilita una prórroga máxima de hasta 9 meses para estos supuestos y el eventual incumplimiento del plazo de 3 meses para publicar el anuncio de licitación puede considerarse como un supuesto de anulabilidad por aplicación de lo previsto en el artículo 48.3 LPAC. De hecho, cabe reparar en que el artículo 39.2.c) LCSP tipifica como causa de nulidad la “falta de publicación” del anuncio de licitación en la PCSP (o boletines donde proceda), pero no la “demora” en hacerla cuando se ha incumplido un plazo de publicación y, en todo caso, esta se ha realizado antes de la adjudicación. Asimismo hay supuestos en los que la propia Ley habilita la resolución del contrato, como sucede con la causa tipificada en la letra h) del artículo 39.2 referida a la falta de mención en los PCAPS de la obligación del futuro contratista de respetar la normativa vigente en materia de protección de datos , siendo como una condición esencial del contrato, su incumplimiento (también) dará lugar a la resolución contractual, a tenor del artículo 211.1.f) de la LCSP. Fuera de los supuestos de rigurosa nulidad, cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico “contractual” debe calificarse de “anulable” en virtud de lo previsto en el artículo 40 LCSP que incluye, y procede destacarlo, (i) los incumplimientos de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los contratos de los artículos 204 y 205 LCSP, (ii) de todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración y (iii) y, los incumplimientos de los requisitos establecidos en el artículo 32, apartados 2, 3 y 4 de la LCSP relativos al encargo a medios propios, supuesto relevante en la práctica contractual actual dado el notable incremento