Auditoría Pública nº 81. Revista de los órganos autonómicos de control externo

147 La depuración de la contratación administrativa irregular: cauces y efectos (no siempre justificado, a mi juicio) del encargo a medios propios (en especial, los vinculados a la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia). 2º. ¿Cabe la revisión de oficio de una actuación contractual verbal?. Este ha sido uno de los reparos formulados por el Consejo de Estado con relación al empleo de este cauce revisor porque en muchos casos examinados “no hay rastro alguno de esos supuestos actos o decisiones por las que se encarga al contratista continuar con la prestación o realizar la prestación extraordinaria. Solo en los casos en que exista algún tipo de acto expreso y mínimamente formalizado que haya servido de fundamento a la empresa para llevar a cabo el servicio fuera de contrato podría eventualmente acudirse a la vía de la revisión de oficio, al poder identificarse fácilmente un acto administrativo irregular para que su nulidad sirva de base al pago” (Dictamen 706/2021, de 27 de enero de 2022). Al respecto, partiendo de que el acto administrativo consis- te, in essentia , en una declaración de voluntad de una Administración actuando como tal -esto es, en el ejercicio de potestades administrativas y, por ende, en el régimen del Derecho Administrativo- y que existe una voluntad material de contratación cuando puede acreditarse que se han recibido prestaciones a favor de la Administración que cuentan con su conocimiento y conformidad (expresa o tácita), que existe una postura coincidente entre la contratista y la Administración con relación a una concreta prestación contractual, cuyo contenido y objeto están aparentemente definidos (incluida una estimación del precio), que la actuación contractual engarza o puede vincularse con un entorno o contexto contractual convenido, asumido informalmente por ambas partes, máxime cuando significa la prolongación de una relación contractual preexistente, cabe aceptar que estamos ante un acto administrativo tácito, con independencia de la ausencia de formalización y, en esa medida, susceptible de ser revisado de oficio 38 . Es obvio, además, que la contratación de emergencia puede hacerse de forma verbal y que, a tenor de lo previsto en el artículo 36.2 LPAC la ausencia de formalización de la actuación contractual no significa la inexistencia de un vínculo contractual. Con todo, como señalamos anteriormente, el TS se ha planteado como cuestión casacional la de “si se puede acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto para el pago de facturas por servicios en casos en los que no está permitida la contratación verbal” (ATS de 3 de febrero de 2022, rec.6316/2020). 3º. Que, advertida y acreditada una causa de nulidad radical en las actuaciones contractuales, es preceptivo atenerse al proce- dimiento establecido en el artículo 106 LPAC lo que significa, en síntesis, recabar la audiencia del contratista (y demás interesados, en su caso), y el dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma debiendo resolverse el procedimiento, en caso de haberse iniciado de oficio, en el plazo máximo de 6 meses so pena de caducidad. No puede obviarse, además, la posibilidad de que resulten de aplicación los límites previstos en el artículo 110 LPAC conforme al cual “Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”. De hecho, por resultar “contrario a las leyes” y por apreciar la buena fe del contratista, como se señaló anteriormente, algunos órganos consultivos han rechazado el uso abusivo de la revisión de oficio para regularizar contrataciones irregulares. Aunque no comparto esta opinión, en tanto que la utilización del procedimiento que resulta preceptivo legalmente para depurar la nulidad no puede esgrimirse, simultáneamente, como una utilización contraria a las leyes, creo que sería admisible invocar alguno de estos límites para rechazar, por ejemplo, la revisión de oficio de una contratación irregular practicada más allá del plazo de prescripción para instar la reclamación del pago de las facturas. 4º. Por último, con relación a los efectos derivados de la resolución que declare la invalidez, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la LCSP, “La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”. Es conocida la controversia acerca de la interpretación de este artículo que reconoce, a priori, dos conceptos diferenciados, de una parte la devolución recíproca del “valor” de la pres- tación cuando no sea viable la restitución in natura (acción restitutoria) y, de otra, la eventual indemnización de daños y perjuicios (acción resarcitoria). En particular, la discusión se ha centrado en qué debe entenderse por “valor” de la prestación. Al respecto, la mayoría de los órganos consultivos, 38. Vid., Dictamen 298/2022 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.