Auditoría Pública nº 81. Revista de los órganos autonómicos de control externo

148 REVISTA AUDITORÍA PÚBLICA / 81 siguiendo la postura mantenida por el Consejo de Estado, considera que, en tanto que la empresa contratista pudiera no ser ajena a la irregularidad cometida, no debe recibir el precio de la prestación facturada, sino sólo su “coste”, que se calculará detrayendo el beneficio industrial que la contratista esperaba obtener determinado en expediente contradictorio y, en aquellos casos en los que resulte difícil su cálculo, descontando un 10% de las facturas pendientes de abono 39 . Otros órganos consultivos, en cambio, postulan la aplicación de un descuento del 6% del importe facturado en concepto de beneficio industrial por aplicación analógica de lo previsto para los contratos de servicios en el artículo para los de obras (artículo 131.b) RGLAP) 40 . A mi juicio, advertido primeramente que la liquidación subsiguiente a la nulidad se desenvuelve en el contexto de un procedimiento autónomo (en el que no está prevista la participación del órgano consultivo), susceptible de caducidad cuando puede ocasionar perjuicios al contratista (por aplicación del plazo general de 3 meses, a falta de un plazo específico recogido en la LCSP) según ha señalado el Tribunal Supremo 41 para los supuestos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, no existiendo una previsión legal que ampare expresamente este “descuento” (a diferencia de otros ordenamientos que lo contemplan expresamente, con carácter general, a modo de “sanción impropia” o “encubierta” al contratista cómplice y beneficiario de una contratación irregular), su aplicación generalizada en todos los supuestos en que se revisa de oficio una contratación irregular es un efecto de la nulidad que ofrece dudas, (piénsese, por ejemplo, en los supuestos de falta de crédito presupuestario). De principio debe repararse que, en función de la causa de nulidad apreciada, la Administración puede quedar obligada a abonar al contratista un importe mayor por acumulación de la indemnización de daños y perjuicios 42 y que, la eventual ajeneidad del contratista a la causa determinante de la nulidad, así como su buena fe, la falta de apreciación de propósito o intención del órgano de contratación de perjudicar la concurrencia, o la aparición de circunstancias imprevisibles y sobrevenidas, pueden en muchos casos justificar el abono íntegro de las prestaciones facturadas siempre y cuando, por supuesto, se acredite su ajuste al precio o valor de la prestación. 39. Vid., entre otros, Dictámenes 506/2017, 842/2017, 843/2017, 878/2019, 906/2019 y 1112/2019. 40. Así, vid. Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía 405/2016, de 14 de junio y, en el mismo sentido, entre otros, Dictamen 131/2020, de 5 de mayo de la Comisión Jurídico Asesora de Cataluña y Dictamen 513/2017, de 14 de diciembre de la Comisión Jurídico Asesora de la Comunidad de Madrid. 41. STS de 14 de marzo de 2022, rec. 2137/2020. 42. STS de 14 de marzo de 2022, rec. 2137/2020.