Auditoría Pública nº 81. Revista de los órganos autonómicos de control externo

149 La depuración de la contratación administrativa irregular: cauces y efectos Por otro lado, no puede obviarse que no todos los contratos permiten cuantificar el importe del beneficio industrial. De hecho, salvo en los de obras (artículo 131.b) del RGLCAP), muchos de servicios se adjudican a coste cero o “a pérdidas” y, sin conocer la contabilidad analítica de la empresa, es difícil estimar la cuantía de ese presunto lucro del contratista. Tampoco resulta convincente, en mi opinión, descontar sin especial motivación un porcentaje del 10% o del 6% de beneficio industrial a un contrato cuyos pliegos habían previsto un porcentaje menor (o mayor) o, incluso, inexistente. Y supone, además, una complejidad financiera y fiscal excesiva obligar al contratista a rectificar el ingreso y la factura emitida para ajustarla al nuevo importe “liquidado”. En fin, aunque el Tribunal Supremo ha señalado que el importe a satisfacer al contratista a resultas de una revisión de oficio de una contratación irregular es una indemnización y no un precio, considero que del artículo 42 de la LCSP cabe inferir la correlación de deudas, esto es, que la administración estará obligada a restituir su enriquecimiento en la misma medida en que se acredite el efectivo empobrecimiento del contratista, lo que incluye el beneficio industrial. Si el apartado 3 de este precepto permite que, aún apreciada la nulidad, cuando se produjera un grave trastorno al servicio público, “podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas cláusulas , hasta que se adopten medidas urgentes para evitar el perjuicio”, cabe razonablemente sostener que puede satisfacerse al contratista el importe que se hubiere facturado previa acreditación de su ajuste a precios de mercado. En sede judicial, de hecho, cuando prosperan las reclamaciones de abono, aún apreciándose vicios de nulidad radical, mayoritariamente se reconoce el derecho del contratista a percibir íntegro el importe reclamado de su prestación (previa comprobación de su cuantía en el valor de las prestaciones convenidas) sin minorar un “presunto o estimado” beneficio industrial. No parece justo, en definitiva, que la Administración se beneficie pagando menos al contratista sacando provecho de una actuación irregular propia que, además, es de nulidad radical. Ahora bien, lo anterior no impide, a mi juicio, que previa previsión legal expresa, pudiera tipificarse expresamente (garantizando así la legalidad y tipificidad de una medida materialmente sancionadora) que en los supuestos de declararse la nulidad de la contratación se minorase el importe a satisfacer al contratista en un determinado porcentaje. Desde luego, una tipificación legal de esta “penalidad” constituiría un importante estímulo para que los contratistas vigilaran el debido cumplimiento del procedimiento de contratación pública y de los principios que lo rigen. Con relación a los intereses de demora por el retraso en el cobro de una contratación irregular, el Tribunal Supremo viene declarando su improcedencia cuando se ha declarado su nulidad considerando que, no habiendo contrato, no resultan procedentes los intereses de demora 43 , postura que compartimos. También la Audiencia Nacional ha señalado, en los contratos de servicios, que “Es indudable que la reclamación de intereses de demora al amparo del artículo 216.4 del TRLCSP exige la preexistencia de un contrato administrativo válido. Y, en este caso, la contratación no ha sido aprobada conforme al procedimiento administrativo específico regulador en la legislación contractual del sector público, no existe un contrato escrito. Incluso no existía consignación presupuestaria alguna. La ejecución por encargo verbal no puede amparar la exigencia de intereses de demora conforme a la legislación contractual pues ni la Administración puede abonar importe alguno hasta que no se apruebe el gasto, ni el expediente de convalidación es un expediente contractual o un trámite del mismo y, en todo caso, la cantidad reconocida en los expedientes de convalidación no es el precio del contrato” 44 . Finalmente, con relación al abono al contratista del lucro cesante (cuando la nulidad se declara antes de haber finalizado el plazo de ejecución del contrato), el TS ha señalado que no procede a abonar esta cuantía 45 . Debe advertirse, no obstante, que declarada la nulidad de un contrato cuya ejecución no ha concluido el contratista puede sufrir daños derivados de costes asumidos o invertidos (daño contractual negativo), cuyo abono podría resultar justificado, amén de las ganancias futuras, cuya percepción estimo improcedente en estos supuestos. El contexto contractual y la implicación del contratista en la irregularidad serán relevantes para resolver esta problemática ad casum. 43. Vid., SSTS de 2 de julio de 2004, rec. 2341/2000, de 24 de octubre de 2005, rec. 3444/2003 y de 13 de junio de 2022, rec. 5437/2022. En la misma línea la STSJAsturias de 22 de febrero de 2023, rec. 387/2023. 44. Vid., SSAN de 12 de septiembre de 2018, rec. 247/2017 y, en el mismo sentido, de 14 de octubre de 2019, rec. 398/2018. 45. No obstante, no parece una cuestión pacífica y hay otras SSTS (de 7 de mayo de 2012, rec. 3819/2008, de 27 de octubre de 2004, rec. 2029/2000) que avalarían la postura contraria y la obligación de indemnizar al contratista que ve truncada su expectativa de beneficio pudiendo retribuirse, en este casos, de forma análoga a los supuestos de resolución de contratos de servicios, con el importe del 6 por 100 del precio de adjudicación del contrato de servicios, IVA excluido.