Auditoría Pública nº 81. Revista de los órganos autonómicos de control externo

150 REVISTA AUDITORÍA PÚBLICA / 81 46. Así, entre otros, Dictámenes 363/2000, 3617/2000, 1842/2007, 841/2010, 843/2017. 47. Vid., STS de 10 de febrero de 2021 (rec. 7251/2019 La doctrina de esta sentencia se recoge también en las SSTS 903/2021, de 23 de junio (rec 8419/2019) y 1389/2021, de 29 de noviembre (rec 651/2017). 2.4 La responsabilidad patrimonial exigida a la Administración por haber incurrido en una irregularidad contractual ¿Cabe acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial o extracontractual para reclamar a la Administración el pago de contrataciones irregulares?. También en la respuesta a esta pregunta divergen las opiniones de órganos consultivos y tribunales. Al respecto procede diferenciar el empleo del cauce de la responsabilidad patrimonial como vía directa para reclamar el pago de facturas emitidas en el contexto de una contratación irregular, del empleo de esta vía para recuperar los daños irrogados por la anulación y no satisfechos en la liquidación subsiguiente. El Consejo de Estado ha legitimado esta vía en algunas ocasiones 46 pero, en los últimos años, la ha rechazado cuando “estamos en presencia de un contrato que rige las prestaciones de las partes, el precio y los servicios contratados, con arreglo al que se ha desarrollado la actividad y se han expedido las facturas”, señalando que la vía de la responsabilidad patrimonial es subsidiaria respecto de otros cauces a disposición de los particulares para obtener el resarcimiento de los daños irrogados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, es decir, que no es una “fórmula que permita acoger lo que es propio de una relación jurídica específica” (Dictamen 390/2017, de 6 de julio). Ciertamente, como vía directa para reclamar a la Admi- nistración el cobro de facturas impagadas derivadas de una contratación irregular, resulta improcedente acudir a la vía de la responsabilidad extracontractual para reclamar como eventuales daños los importes impagados derivados de una relación neta o materialmente contractual. Por ello comparto lo señalado por alto órgano consultivo, que “…para el abono de las cantidades debidas se ha seguido un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración que no resulta un cauce jurídico apropiado, pues desde antiguo viene señalando este Consejo de Estado que la responsabilidad patrimonial de la Administración constituye el reflejo, en el ámbito administrativo, de la responsabilidad extracontractual del Derecho común” (Dictamen 1112/2019). En la misma línea, y haciendo hincapié en la diferencia entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad patrimonial interesa destacar que el TS ha señalado que “La distinción entre ambos tipos de responsabilidad deriva de su fuente misma, en un caso, el contrato, y en el otro, la ley ( arts. 9.3 y 106.2 CE, art. 139 y ss de la Ley 30/1992); en la contractual la responsabilidad de la Administración se origina por el daño que ocasiona el incumplimiento de un contrato y en la extracontractual la responsabilidad se origina por el daño causado al particular por el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos. En el primer caso, se parte de un vínculo jurídico previo entre la Administración y el particular, el generado por el haz de derechos y obligaciones que supone el contrato, que determina el nacimiento de responsabilidad por los perjuicios que su incumplimiento provoca; en el segundo, no existe vínculo previo entre la Administración y el particular, y el deber de indemnizar surge de la mera actuación, en sentido amplio, de la Administración generadora de un daño en las condiciones que la ley prevé, la Administración debe indemnizar sin que exista ninguna relación obligatoria previa que le vincule con el particular, sin que exista ninguna obligación ni deber previo concreto incumplido. En ambos casos surge la responsabilidad de la Administración y el consiguiente deber de indemnizar por el daño producido, pero son dos responsabilidades distintas, el título de imputación del daño a la Administración no es el mismo, en un caso deriva del incumplimiento de un contrato, de un deber concreto, y en el otro, del mero actuar de la Administración sin vínculo jurídico previo alguno con el particular que sufre el daño”. De ahí que su origen sea diferente, estén sujetas a regímenes jurídicos distintos (LCSP v. LPAC), y a desiguales plazos de prescripción. Por ello, “si la responsabilidad surge en el seno del incumplimiento de un contrato es éste el régimen jurídico que habrá de seguirse, el previsto en las normas que regulan la contratación de la Administración, con exclusión del régimen jurídico de la responsabilidad que se genera, al margen de toda relación contractual, por el mero actuar de la Administración, régimen éste que opera a modo de cláusula residual, en un Estado social de derecho ( art. 1.1 CE) en el que se configura constitucionalmente como una Administración responsable ( arts. 9.3 y 106.2 CE), para garantizar la indemnidad de los particulares en todos los supuestos en que la actuación administrativa cause un sacrificio patrimonial singular e individualizado que no tengan el deber de soportar. Pero cuando, como es el caso, la responsabilidad que se reclama deriva de una relación jurídica contractual preexistente que tiene su medio específico de resarcimiento, es este régimen el que habrá de seguirse ( SSTS de 18 de enero de 2005, rec. 26/2003, o de 28 de marzo de 2011, rec. 2865/2009)” 47 .