Auditoría Pública nº 81. Revista de los órganos autonómicos de control externo

151 La depuración de la contratación administrativa irregular: cauces y efectos Tampoco ofrece expectativas de éxito para el contratista acudir a la responsabilidad patrimonial como vía subsiguiente a la revisión de oficio de contrataciones irregulares cuando, a resultas de esta, no se ha liquidado cantidad alguna o el importe liquidado no incluye la totalidad de los daños derivados de la invalidez de la contratación. Al respecto, el TS ha señalado que “cuando en la adjudicación de un contrato se procede a la revisión de oficio por incurrir dicha adjudicación en causa de nulidad de pleno derecho, siempre que el contratista haya participado en los actos que sirven de presupuesto a esa declaración de nulidad, no puede considerarse que el daño que pudiera haberse ocasionado con la ejecución del contrato luego declarado nulo sea antijurídico a los efectos de la responsabilidad patrimonial de la Administración contratante, ni tan siquiera los ocasionados con la previa tramitación de procedimientos de revisión de oficio que fueron anulados antes de la declaración definitiva de nulidad” 48 . Esto es, aunque resulte viable jurídicamente utilizar este cauce al admitirse expresamente que “la declaración de nulidad de los contratos puede constituir título jurídico idóneo para reclamar a la Administración por vía de la responsabilidad patrimonial”, es harto difícil, tanto para los órganos consultivos y los jurisdiccionales que intervienen en el mismo, exculpar al contratista de la irregularidad contractual cometida. Es innegable que el contratista generalmente no ha permanecido ajeno al vicio cometido y, en esa medida, está obligado a soportar el daño y hay una ruptura del nexo causal que impide apreciar la responsabilidad patrimonial exclusiva de la Administración. De ahí que se estime que “La declaración de nulidad de contratos celebrados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido constituye título jurídico para reclamar a la Administración -por vía de la responsabilidad patrimonial- el importe de las facturas emitidas y no pagadas por los servicios efectivamente prestados con base en los contratos declarados nulos; pero, aun en ese caso, solo procederá reconocer el derecho a la indemnización si se acreditare la concurrencia de los requisitos exigidos al efecto normativa y jurisprudencialmente conforme al régimen jurídico propio de la responsabilidad patrimonial de la Administración y, entre ellos, señaladamente, el de la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportar ese daño de acuerdo con Ley” 49 . 2.5 La responsabilidad contractual ex artículo 191 LCSP Advertidas las reservas que ofrecen los anteriores cauces de contratación irregular, haciendo hincapié en que se trata de supuestos procedentes de una relación contractual que une a la Administración y al contratista y que las prestaciones que deben satisfacerse tienen claramente naturaleza con-tractual, el Consejo de Estado ha considerado que “resulta mucho menos forzado que el pago de los servicios o trabajos adicionales realizados por el contratista “a vista, ciencia y paciencia” de la Administración contratante, se ponga por referencia con el previo contrato que ligó a las partes, desembocando en una responsabilidad contractual” (Dictámenes 606/2020, de 27 de mayo de 2021 y 706/2021, de 27 de enero de 2022) 50 . De este modo, el indiscutible contexto contractual de estas actuaciones obliga a conceder “una clara preferencia a la vía de la responsabilidad contractual”, al amparo de lo previsto en el artículo 191.3.c) LCSP 51 . Ciertamente, se trata de una vía idónea para depurar ciertos supuestos de contratación irregular aunque resulta huérfana de un adecuado marco procedimental. Así, parece claro, por ejemplo, cuál es el plazo para ejercitar esta acción,que en mi opinión permite aplicar el de las obligaciones personales del Código Civil (artículo 1964 CC), actualmente de 5 años, ni si resultan preceptivos determinados informes, como los de intervención y servicio jurídico). Se trata de una vía que debe reservarse, exclusivamente, para aquellos supuestos en los que no concurra una causa de nulidad radical pues la responsabilidad contractual, por definición, presupone la existencia de un vínculo contractual válido (o convalidable). En este contexto, estimo que la vía de la responsabilidad contractual no difiere significativamente de los cauces del reconocimiento extrajudicial de créditos o de los expedientes de convalidación de gastos en los términos que hemos expuesto, a salvo de la necesidad de recabar, por esta vía, el Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico cuando el importe de la reclamación contractual supere los 50.000 euros. Por otra parte, con relación al importe a satisfacer al contratista a través de este cauce, dado que en este caso estaríamos ante el precio de un contrato, no ante una indemnización, en mi 48. Vid., STS de 16 de junio de 2021, rec. 3070/2020. 49. Vid., STS de 21 de diciembre de 2021, rec. 5676/2020, con relación a la contratación (sin contrato) del renting de varios vehículos por parte de un Ayuntamiento que fue revisada y anulada de oficio sin liquidación de importe alguno al contratista. En este contexto, instada la vía de la responsabilidad patrimonial, el TS estima que no se cumple el requisito de la causalidad pues el contratista había sido partícipe directo en la irregularidad. 50. Con anterioridad ya se había pronunciado a favor de esta posibilidad en otras ocasiones, vid., Dictámenes 651/2005, 488/2012, 676/2014, 1035/2018. 51. Esta ha sido la vía seguida también por otros órganos consultivos. Vid., Dictamen 298/2022, del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.