Auditoría Pública nº 81. Revista de los órganos autonómicos de control externo

152 REVISTA AUDITORÍA PÚBLICA / 81 opinión, habría de atenderse al precio establecido o convenido en el vínculo contractual, a pesar de su irregularidad, sin minoración del beneficio industrial ni de otros conceptos. A juicio del Consejo de Estado, sin embargo, que postula esta vía como preferente para la depuración de muchos supuestos de contratación irregular (aun cuando fuera dudosa la concurrencia deunacausadenulidadradical),elimportefacturadoyreclamado por el contratista puede quedar exceptuado o modulado cuando (1) existiera un acuerdo expreso y mínimamente formalizado entre la Administración y el contratista respecto del importe de la compensación a satisfacer 52 y (2) cuando, en atención a la conducta de la empresa contratista, se acreditara su participación o connivencia en la irregularidad, en cuyo caso solo debería retribuírsele el “coste” de la prestación, detrayendo el beneficio industrial que la empresa esperaba obtener, determinado en expediente contradictorio y, en los supuestos en los que resultara dificultad su cálculo, aplicando un descuentodel 10%de las facturas pendientes de abono 53 . En mi opinión, en cambio, son aplicables aquí las consideraciones señaladas anteriormente acerca de las incoherencias y dificultades que plantea detraer, a falta de regulación legal ad hoc , un porcentaje equiparable al beneficio industrial presunto obtenido por el contratista. Finalmente, respecto de los intereses de demora, debe estimarse que han de regir las mismas reglas que en los supuestos de reconocimiento extrajudicial de créditos y convalidaciones de gastos, esto es, devengándose a partir de los 30 días siguientes al del acto que reconozca la responsabilidad contractual. 3. Consideraciones finales El régimen jurídico de cada una de las diferentes vías que existen para depurar la contratación irregular (sus causas, procedi- miento y plazos) y, sobre todo, sus efectos económicos, difieren significativamente y no existe una posición uniforme ni entre la doctrina, ni entre los órganos consultivos, ni en la jurisprudencia acerca de la idoneidad o preferencia de unos cauces sobre otros. Así, parece excesivamente generosa la estimación judicial de las reclamaciones de pago fundamentadas en el enriquecimiento injusto, dado su carácter excepcional, sin ponderar la concurrencia de una causa de una causa de invalidez subyacente. Chirría la aplicación de una regla civilista cuando la normativa contractual ya prevé los efectos derivados de un contrato nulo (artículo 42 LCSP). No todos los órganos consultivos reconocen la idoneidad de la revisión de oficio para regularizar la contratación irregular, rechazándola por razones de eficacia y por el abuso que significa recurrir a un procedimiento excepcional para “blanquear” de forma reiterada la contratación irregular. Los OCEX y otras instituciones antifraude han cuestionado, por su parte, el reconocimiento extrajudicial de créditos (o reconocimientos por enriquecimiento) para convalidar las contrataciones irregulares, frente al criterio de algunos órganos gestores e, incluso de algunos órganos judiciales, que admiten más generosamente su empleo como cauce “más eficaz” para pagar al contratista, sin necesidad de depurar previamente la irregularidad cometida. Por otra parte, no se paga lo mismo por una contratación anulada vía revisión de oficio (donde a su vez no es pacífico el descuento del beneficio industrial al contratista) que la cantidad reconocida en una sentencia judicial que declara el derecho del contratista, con fundamento en la prohibición del enriquecimiento injusto, a percibir el cobro íntegro de sus facturas, los costes de cobro, los intereses (de demora o legales), amén de imponer (generalmente) las costas a la Administración. Tampoco es pacífico determinar si el importe que se abona al contratista por una u otras vías es una indemnización o precio -lo cual tiene una indudable trascendencia fiscal- y ofrece dudas determinar desde cuando tiene el contratista derecho, si lo tiene, a percibir intereses de demora en un contexto de contratación irregular. En fin, hay expedientes de contratación irregular que se han tramitado por la vía de la responsabilidad patrimonial, posteriormente se han reconducido a revisiones de oficio y, en último término, tras el dictamen del órgano consultivo, se han “bautizado” como supuestos de responsabilidad contractual. En este controvertido escenario, urge mejorar la regulación de estos cauces y, en particular, aclarar los efectos económicos asociados a cada uno de ellos estableciendo legalmente, a título de ejemplo, el descuento de un determinado porcentaje del valor del contrato cuando concurre una causa de nulidad radical que no ha sido ajena al contratista o declarando la improcedencia de abonar intereses hasta que no se regularice (por algún cauce) la contratación irregular. La identificación de las causas de invalidez, su entidad y el contexto contractual en que se producen han de ponderarse a los efectos de acudir a una u otra vía. 52. Así sucedió en el asunto enjuiciado en la STS de 28 de mayo de 2020, rec. 5223/2018, con relación al abono a una empresa que continuó en la prestación de un servicio de limpieza al extinguirse el correspondiente contrato y constaba un encargo de la prórroga en términos y condiciones diferentes, que serían las aplicables. 53. Vid., Dictamen del Consejo de Estado 706/2021, de 27 de enero.