Auditoría Pública nº 77. Revista de los órganos autonómicos de control externo

Prácticas colusorias y ofertas coordinadas de empresas en la Ley de Contratos del Sector Público 129 decir, la solución “ortodoxa” de la Ley es que se suspenda la licitación y se remita a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia o al órgano competente autonómico, que deberá pronunciarse sobre si existe o no práctica colusoria, a través de un procedimiento sumarísimo que, por cierto, está pendiente de ser regulado reglamentariamente. Pero ¿cómo se puede abordar este asunto hasta el momento en que exista una regulación? b. Y, ¿qué sucede si las empresas implicadas forman parte de un grupo de empresas?Nos consta que en estos casos, la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia, devuelve el expediente al poder adjudicador indicando que no aprecia la existencia de práctica colusoria, en la medida en que la colusión implica la intervención de, al menos dos empresas, atendiendo al criterio funcional de empresa que considera como única empresa a dos entes de un mismo grupo empresarial. ¿Este criterio es aceptable en contratación pública? Por ello, resulta fundamental el enfoque de los tribunales u órganos administrativos de recursos contractuales al afrontar estas cuestiones y que exponemos a continuación. III. Doctrina de los tribunales y órganos administrativos de recursos contractuales Son numerosos los pronunciamientos de los distintos Tribunales y Órganos Administrativos de Recursos Con- tractuales (en adelante TARC) referidas a prácticas colusorias o fraudulentas de las empresas, si bien, con la advertencia previa de que no corresponde a los TARC analizar si pudiera o no existir una práctica anticompetitiva entre empresas pues su competencia no alcanza el conocimiento de las supuestas infracciones de la legislación de defensa de la competencia. Su función es revisora de los actos dictados en materia contractual debiendo proceder a su anulación cuando estos vulneren las normas existentes en este ámbito, sin perjuicio, de su deber de notificar a la Comisión Nacional de los Mer- cados y la Competencia o a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia, tal y como exige el art. 132.3 de la LCSP 7 . Los Tribunales puede apreciar cualquier incumplimiento de la normativa de contratación pública desde el punto de vista de la legislación y defensa de los principios de la contratación pública, en concreto, secreto de las proposiciones, libre competencia entre licitadores, igualdad entre los licitadores, transparencia y proposición única. Sin perjuicio de la posible existencia en este caso de una práctica proscrita por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de cuya apreciación los Tribunales carecen de competencia. Además, la resolución que dicte el TARC no ha de ser necesariamente posterior a la de la CNMC con suspensión del procedimiento de recurso hasta el pronunciamiento de ésta, pues su dilación podría ocasionar graves consecuencias en la satisfacción de los intereses que se pretenden cubrir con la contratación en curso y posible pérdida de recursos económicos. Por ello, nada obsta para dictar resolución, la dación de cuenta a la CNMC, y su posterior resolución y sin que ello suponga infracción del principio non bis in ídem 8 . Sin embargo, y aunque las Directivas no exigen que el poder adjudicador busque el asesoramiento de la autoridad de competencia nacional antes de decidir si excluir o no a un operador económico de un procedimiento de adjudicación, si se consideraría aconsejable sobre todo para poderes adjudicadores más pequeños con recursos limitados contar con su asistencia y asesoramiento experto pues su evolución global del asunto ayudaría a justificar debidamente la decisión que adopten 9 . Es común, en las distintas resoluciones dictadas, entender que las practicas objeto de análisis suponen una violación del principio de proposición única recogido en el art.139.3 de la LCSP, según el cual, cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 de la LCSP sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 del mismo texto legal, sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco se puede suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si se ha hecho individualmente o si figura en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas. 7. Así lo señaló el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía (en adelante TARC Andalucía) en su Resolución nº 183/2018, de 14 de junio de 2018. Recurso nº 182/2018. Disponible en ( última visita 07/12/2020). https://www.juntadeandalucia.es/export/drupaljda/resolucion_tarc/18/06/Resolucion183_18.pdf. Y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) en su Resolución nº 950/2015, de 16 de octubre del 2015. Recurso nº 1016/2015. Disponible en ( última visita 08/12/2020). https://www.hacienda.gob.es/TACRC/Resoluciones/A%C3%B1o%202015/Recurso%201016-2015%20(Res%20950)%2016-10-2015.pdf. 8. Según señala elTribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (en adelanteTACP Madrid) en su Resolución nº 74/2018, de 14 de marzo de 2018. Recursos nº 35 y 60/2018. Disponible en ( última visita 08/12/2020). https://www.comunidad.madrid/tacp/resolucion/0742018. 9. Así lo recomienda la Comisión en su Comunicación (2021/C 91/01), op.cit., págs. C 91/25 y C91/26.