Auditoría Pública nº 77. Revista de los órganos autonómicos de control externo

153 El alcance del control de los encargos a medios propios tras la nueva la Ley de Contratos del Sector Público De esta forma, el artículo 86.2 de la LRJSP, no se limita a exigir, como hace el artículo 32.2.d).2º de la LCSP, que el poder adjudicador constate la suficiencia de medios personales y materiales del medio propio, sino que, dando un paso más, exige la acreditación de que la opción por el sistema de encargos sea preferente o prevalente sobre el sistema de contratación bien porque el primero es más eficiente que el segundo aplicando para ello criterios de rentabilidad económica, bien porque concurren razones de seguridad pública o urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados o prestados por el medio propio. Pues bien, debiendo acreditarse para la declaración de medio propio y servicio técnico no sólo que éste dispone de los recursos precisos para la realización de los encargos que se le confieran, sino que, además, su configuración como medio propio –y subsiguiente actuación como tal, esto es, realizando los encargos que se le confieran– es una opción más eficiente que la contratación pública y que resulta sostenible y eficaz aplicando criterios de rentabilidad económica, acreditación que, expuesta en la correspondiente memoria justificativa, ha de ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado, no tendría ningún sentido, una vez que se ha atribuido la condición de medio propio a una determinada entidad por haber quedado debidamente acreditado que es la opción más eficiente, que tuviera luego que acreditarse, encargo por encargo, que la utilización de esta figura está justificada por ser preferible a la contratación, pues de entenderse así resultaría completamente superfluo lo dispuesto en el artículo 86 de la LRJSP, deviniendo así esta norma un precepto inútil. V. Alcance de la justificación de cada encargo La LCSP, configura la posibilidad de acudir al encargo como una manifestación de la potestad de auto organización de las entidades públicas, sin que pueda predicarse en contra, ni su carácter excepcional, ni que acudir a esta figura ponga en entredicho los principios previstos en la legislación sobre contratos. Con relación a la potestad de auto organización de las entidades del sector público, la misma se predica de forma clara e indubitada, tanto en el artículo 31, como en el artículo 32 de la LCSP. En el primero de ello, se establece que las entidades del sector público podrán cooperar entre sí mediante sistemas de cooperación vertical consistentes en el uso de medios propios personificados en el sentido y con los límites establecidos en el artículo 32 para los poderes adjudicadores, precepto éste último que reconoce el dere- cho de los poderes adjudicadores a organizarse ejecutan- do de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta de ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado. Es decir, como se indica en la propia Exposición de Motivos y en los artículos 31 y 32 de la LCSP, los encargos son supuestos de ejecución directa, por lo que, una elemental observación de los principios de eficacia y sostenibilidad del sector público, llevan a la obligación de los poderes adjudicadores de utilizar los medios de que disponen. Precisamente, con relación a la posibilidad de elección de los poderes adjudicadores para realizar encargos o para acudir a una licitación, debe tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 3 de octubre de 2019, dictada en el asunto C-285/18, cuyo objeto era una petición de decisión prejudicial, planteada por el Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Lituania, para la interpretación (entre otros) del artículo 12 apartado 1 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18. La cuestión relevante en sí versa sobre el margen de libertad de los Estados miembros para elegir acudir a un contrato público u optar por celebrar una operación interna ( in house providing ). En concreto se plantea (reformulando la cuestión elevada por el Tribunal lituano), si a la vista de la famosa STJUE de 18 de noviembre de 1999, Teckal (C-107/98, EU:C:1999:562), y las SSTJUE de 18 de enero de 2007, Auroux y otros (C-220/05, EU:C:2007:31),) y de 6 de abril de 2006, ANAV (C-410/04, EU:C:2006:237), debe interpretarse el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24 en el sentido de que éste se opone a que una norma nacional supedite la celebración de operaciones internas a determinados requisitos y en particular, al de que la adjudicación de un contrato público no permita garantizar la calidad, disponibilidad o la continuidad de los servicios que han de prestarse . La disyuntiva radica, pues, en dilucidar si el Derecho de la Unión prohíbe que los Estados miembros eleven las exigencias para que sus poderes adjudicadores puedan acudir a las operaciones internas de “in house providing” , estableciendo una tendencia hacia la contratación pública o externalización necesaria de los servicios. En este punto, el TJUE hace hincapié en aspectos fundamen- tales de la relación entre el Derecho de la Unión y la capacidad de los Estados miembros en materia de contratación del Sector Público, al destacar que la Directiva 2014/24 tiene por objeto coordinar los procedimientos de contratación nacionales por encima de determinado valor y el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse a la luz de esta consideración. También se cita el considerando 5 de esta norma en cuanto que «ninguna disposición de la presente Directiva obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de la presente Directiva».