Auditoría Pública nº 77. Revista de los órganos autonómicos de control externo

REVISTA AUDITORÍA PÚBLICA / 77 124 I. Introducción La contratación pública tiene en España una importancia fundamental, pues representa entre el 10% y el 20% del PIB nacional y el 14% del PIB de la UE 2 . En este marco de actividadla salvaguardade la libre competenciaentroncacon otros principiosque informan la normativa sobre contratación pública como son: libertad de acceso a las licitaciones, publicidady transparenciade los procedimientose integridad. Así, resulta preciso adoptar medidas contra las prácticas anticompetitivas que pueden adoptar formas muy diversas 3 , pues según distintas estimaciones, los precios de los bienes y servicios contratados en las licitaciones donde ha existido colusión pueden incrementarse en más de un 20% 4 . Como ha señalado el Consejo Económicoy Social de la UE “Una y otra vez, los ganadoresson licitadoresque actúande manera desleal reduciendo los costes de sus ofertas por debajo de un precio justo y utilizando subcontratistas poco fiables. Posteriormente suele haber costes derivados, que superan el precio de la segunda o tercera mejor oferta 5 ”. Recientemente se ha publicado una Comunicación de la Comisión 6 que recoge una serie de herramientas para combatir la colusión en la contratación pública y una serie de orientaciones acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión conexo. Señala la Comisión que “en casos de emergencia, como la pandemia de COVID-19, la apremiante necesidad que tienen las autoridades públicas de obtener, en muy poco tiempo, grandes cantidadesde suministrosy servicios puedeagravar el riesgode colusiónentrealgunosoperadores económicos,quepodríanintentar aprovecharsede la situación de emergenciay restringirartificialmentela competenciacon el fin de aumentar al máximo sus beneficios a costa de las finanzas públicas”. Por tanto, hay que estar atentos a los indicios de colusión y saber cómo actuar cuando se sospecha que se puede haber producido una práctica contraria al principio de competencia, motivo por el cual es fundamental la intervención de las distintas unidades de contratación en la lucha contra la colusión e imprescindible la colaboración de estas unidades con las distintas autoridades que actúan en defensa de la competencia. II. Marco normativo: competencia y contratación pública La existencia de conexiones entre la política de competencia y la política contratación pública es innegable. A nivel europeo, el fundamento de ambas políticas deriva directamente de las normas sobre el mercado interior y las libertades fundamentales vinculadas al mismo (libre circulación de trabajadores, libertad de establecimiento, libre prestación de servicios y libre circulación de capitales). Proclamadas estas cuatro libertades fundamentales que configuran el mercado interior, es fundamental completar el marco normativo con disposiciones que eviten la distorsión del normal funcionamiento del mismo. Para ello, cuelgan de la normativa del mercado interior: a) De una parte, la política de competencia, que regula tanto las conductas de los particulares que pueden distor- sionar el normal funcionamiento de los mercados (con- centraciones, abuso de posición dominante o prácticas colusorias), como determinadas actuaciones de los poderes públicos que pueden igualmente afectar al normal desenvolvimiento de la competencia, a través de las normas limitativas de las ayudas de estado. 2. Así se señala en Comisión Nacional de los Mercados y la Co mpetencia; “2019-02 Guía sobre contratación pública y comp etencia fase 1: la planificación de la contratación pública”, 2020. Disponible en ( última visita 22/02/2021) https://www.cnmc.es/sites/default/files/3334635_3.pdf. 3. Las formas que puede adoptar la colusión en la contratación pública son muy diversas. La Autoritat Catalana de la Competencia distingue, principalmente, las siguientes modalidades básicas: ‒ Ofertas de resguardo (Cover Bidding) también conocidas con el nombre de ofertas complementarias, de cortesía o simbólicas. Se trata de ofertas diseñadas para simular una competencia auténtica y, por este motivo, se dificulta su detección. Estas ofertas son ofertas más elevadas u ofertas inaceptables. ‒ Eliminación de ofertas (Bid Supressión). En este caso, la estrategia que adoptan las empresas que intentan coludir consiste en el hecho que una o más de una de estas compañías acepten abstenerse, retirara o presentar una oferta conjunta. ‒ Asignación de mercados (Market Allocation). Los competidores, o bien, se reparten el mercado por áreas geográficas, o bien, acuerdan asignarse carteras de clientes. ‒ Rotación de ofertas ( Bid Rotation) Las empresas que coinciden en distintos procesos de licitación pueden decidir “repartirse” por turnos cuál de ellas será la ganadora pudiendo ser una rotación simple donde cada una de las empresas gana el mismo número de contratos o rotación según igualdad de ingresos o según dimensiones. En términos similares se pronuncia la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía que basándose en la Guía de la OCDE “Directrices para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones públicas” identifica los siguientes comportamientos: Ofertas simbólicas, de cortesía, de cobertura o de resguardo; supresión de ofertas; rotación de ofertas y asignación o reparto del mercado. 4. Así lo señala la Autoridad Vasca de la Competencia en su “Guía sobre Contratación Pública y Competencia”, 2018, pág. 45. Disponible en: (Última visita 1 /02/2021) https://www.competencia.euskadi.eus/contenidos/informacion/guias_gidak/es_guias/adjuntos/GUIA_CONTRATACION_COMPETENCIA_es.pdf. 5. Dictamen del Consejo Económico y Social de la Unión Europea sobre «Amenazas y obstáculos al mercado único» (2017/C 125/01) de 25 de enero de 2017. Disponible en: ( Última visita 1/02/2021) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016IE1244&from=ES. 6. Comunicación relativa a las herramientas para combatir la colusión en la contratación pública y a las orientaciones acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión conexo (2021/C 91/01) publicada DOUE núm. 91, de 18 de marzo de 2021. Referencia: DOUE-Z-2021-70028. Disponible en: (última visita 20/03/2021) https://www.boe . es/doue/2021/091/Z00001-00028.pdf.