Auditoría Pública nº 77. Revista de los órganos autonómicos de control externo

REVISTA AUDITORÍA PÚBLICA / 77 146 I. De las encomiendas de gestión a los encargos a medios propios En torno a la figura de las encomiendas de gestión ha persistido una apreciación muy generalizada de que debe ser un instrumento excepcional y su régimen jurídico debe interpretarse de forma restrictiva. En este sentido, el Tribunal de Cuentas advirtió de los riesgos derivados del recurso a la encomienda de gestión en el curso de fiscalizaciones sobre distintos aspectos de la gestión económico-financiera del sector público tanto estatal, como autonómico y loca 1 , La encomienda de gestión es un instrumento jurídico en virtud del cual un órgano administrativo, un organismo público o una entidad del sector público –encomendante-, encarga a otra Administración o a otro ente, organismo o entidad del sector público –encomendatario- la realización de una determinada actividad o prestación sin cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio. Se trata de una forma de gestión administrativa, en la que durante un tiempo se han englobado bajo la misma denominación de “encomienda de gestión” dos figuras que son distintas tanto en cuanto al sujeto y al objeto, esto es los encargos a medios propios y las encomiendas de gestión propiamente dichas. Este artículo quiere clarificar, en la medida de lo posible, como los riesgos y cautelas puestas de manifiesto por los órganos de control y fiscalización en relación a las encomiendas de gestión, han quedado superados con la regulación de los medios propios y los encargos a los mismos, que recogen las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 y la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español aquéllas. Por lo tanto, el marco legal de los medios propios ya está definido con precisión y al tenor del mismo es donde hay que situar los controles y estos se han de centrar en lo necesario para el reconocimiento de un medio propio y, por tanto, no deberían extenderse dichas exigencias a los encargos que se le hagan. El punto de partida está, como hemos advertido, en la confusa regulación de las llamadas encomiendas de gestión en la normativa contractual anterior a la vigente LCSP. Así, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP) en su artículo 3.1.l) introducido por el artículo 34.3 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. (B.O.E. nº 62, de 14 de marzo de 2005), excluyó del ámbito de aplicación del TRLCAP a “las encomiendas de gestión que se realicen a las entidades y a las sociedades cuyo capital pertenezca totalmente a la propia Administración pública” (letra l del artículo 3.1 del TRLCAP), pero sin identificar ni establecer el régimen jurídico aplicable a las mismas, que, según el apartado 2 del artículo 3 del TRLCAP debían configurar sus normas especiales de aplicación. Más adelante, la Disposición Final Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 (B.O.E. nº 311, de 29 de diciembre de 2006), modificó la referida letra l) del artículo 3.1 del TRLCAP, restringiendo el ámbito de la mencionada exclusión a “las encomiendas de gestión que se confieran a entidades y sociedades cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pública y sobre las que la Administración que efectúa la encomienda ostente un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que estas sociedades y entidades realicen la parte esencial de su actividad con la entidad o entidades que las controlan” (y de nuevo, sin referenciar ni establecer las normas especiales de aplicación a este supuesto). 1. “Informe de Fiscalización de la utilización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública por los Ministerios, Agencias y Organismos Autónomos del Área Político–Administrativa del Estado, ejercicios 2008 – 2012”, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 28 de noviembre de 2013. “Informe de Fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados Ministerios, Organismos y otras Entidades Públicas llevadas a cabo al amparo de la legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa, ejercicios 2011-2012", aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 30 de abril de 2015.