Auditoría Pública nº 77. Revista de los órganos autonómicos de control externo

REVISTA AUDITORÍA PÚBLICA / 77 148 noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), al ceñir el objeto de éstos a las prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, pero sin que tengan naturaleza contractual. II. La nueva regulación de los encargos a medios propios en las Directivas 2014/23/ UE y 2014/24/UE Las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/ UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, haciéndose eco de los perfiles con los que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue delimitando las relaciones in house, recogen por primera vez el régimen jurídico de los medios propios y ya en la Exposición de Motivos de la Directiva 2014/24 se indica el objetivo de terminar con las incertidumbres en torno a esta figura, señalando que: << Existe una considerable inseguridad jurídica en cuanto a la medida en que los contratos celebrados entre entidades del sector público deben estar regulados por las normas de contratación pública. La correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido objeto de diferentes interpretaciones por parte de los distintos Estados miembros e incluso por los distintos poderes adjudicadores. Por tanto, hace falta precisar en qué casos los contratos celebrados en el sector público no están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública. Se dan casos en los que una entidad jurídica actúa, con arreglo a las disposiciones pertinentes del Derecho nacional, como un instrumento o servicio técnico para determinados poderes adjudicadores, y está obligada a cumplir las instrucciones recibidas de estos poderes adjudicadores, sin ejercer influencia sobre la retribución de su ejecución. Dado su carácter no contractual, esta relación meramente administrativa debe quedar fuera del ámbito de aplicación de los procedimientos de contratación pública. >> El fundamento de este tipo de relaciones, habitual en el Derecho Administrativo, como bien señala SOSA WAGNER 2 , no está en la existencia de un vínculo contractual, sino que se encuentra en la capacidad autoorganizativa de las Administraciones Públicas, resultando irrelevante el reconocimiento de una personalidad jurídica independiente, que es tan solo una herramienta que no significa la desvinculación de la organización empresarial de las entidades públicas de que trae su causa 3 . Por tanto, las sociedades públicas y otras formas de personificación son simples opciones de organización y el otorgamiento de personalidad jurídica, lo es sólo a efectos instrumentales por lo que en modo alguno pueden considerarse terceros respecto de la Administración 4 . Así, tal y como indica GIMENO FELIU 5 , nos encontramos ante un sistema de autoprovisión en el que es la propia Administración, a través de la entidad que nace de su decisión organizativa, la que va a prestar por sí misma ese determinado servicio. Ahora bien, tal y como indica NOGUERA DE LA MUELA 6 , la posibilidad de que ciertas adjudicaciones escapen de la normativa contractual, solo es posible si se cumplen los requisitos, que fruto de la doctrina asentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se han plasmado en el citado artículo 12 de la Directiva 2014/24 y que en esencia se resumen en dos: el requisito del “control análogo” que debe darse entre el ente que realiza el encargo y el medio propio, donde cabe que dicho control se ejerza de forma conjunta por varias Administraciones o entes públicos, de un lado; y, de otro, que la parte esencial de la actividad del medio propio se realice con el ente o entes que lo controlan. El artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE y también el artículo 17.1 de la Directiva 2014/23/UE, recogen los requisitos de la doctrina TECKAL 7 para excepcionar la aplicación de la normativa comunitaria sobre contratación pública, esto es: 2. SOSAWAGNER, F. (2007) “ El empleo de los recursos propios por las Administraciones Locales”, en Libro Homenaje al profesor Marrtin-Retortillo, Estudios de Derecho Público Económico , Civitas Cizur Menor .p. 137. 3. HUERGO LORA, A. (2001) “La libertad de empresa y la colaboración preferente de las Administraciones Públicas con empresas privadas” RAP nº 154, p. 180. 4. FERNANDEZ RODRIGUEZ, T. R. (2001) “ Comentario a la sentencia Scala de 12 de julio de 2001” Actualidad Jurídica Aranzadi nº 505, afirma que: no hace falta decir, porque es obvio, que cuando es la propia Administración la que corre a cargo de la financiación de las obras de ejecución de sistemas generales o de obras aisladas, la lógica de la obra pública se impone sin discusión, lo que remite normalmente a la aplicación de la legislación vigente de contratos, salvo que la Administración decida ejecutar las obras en cuestión por sus propios medios por cualquiera de los modos de gestión directa de los servicios públicos que las leyes de régimen local ponen tradicionalmente a su disposición, incluida la creación de entes ad hoc y de sociedades mercantiles. Mientras aquéllos y éstos no den entrada a terceros en esa ejecución, la Directiva europea queda al margen porque es la propia Administración la que está actuando a través de entes instrumentales suyos". 5. GIMENO FELIU, J.M. (2006) “La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española. La necesaria adopción de una nueva Ley de Contratos Públicos y propuestas de su reforma” Thomson Civitas, Madrid. 6. NOGUERA DE LA MUELA, B. “Cooperación vertical: los encargos a medios propios o servicios técnicos”, en Tratado de Contratos del sector Público, coordinado por Eduardo Gamero e Isabel Gallego, Tirant lo Blanch, Valencia, Tomo I, p. 669. 7. STJUE de 18 de noviembre de 1999 (C-107/98, Teckal).