Auditoría Pública nº 77. Revista de los órganos autonómicos de control externo

149 El alcance del control de los encargos a medios propios tras la nueva la Ley de Contratos del Sector Público 1. Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica de Derecho público o privado quedará excluido del ámbito de aplicación de la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes: a) Que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. b) Que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador. c) Que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada”. Estas Directivas clarifican el régimen de los medios propios frente a las Directivas anteriores, tal y como venía siendo reclamado por instancias comunitarias (Comité de las Regiones, Consejo Económico y Social, en sendos dictámenes 2001/c. 144, de 16 de mayo y 2001/c. 193 de 10 de julio) y esa falta de regulación clara de los medios propios determinó que la apreciación de los requisitos exigidos a los mismos, fuera interpretada de manera restrictiva, como advertía la STJUE de 11 de mayo de 2006 (Cabotermo) y la carga de la prueba de que realmente se dan las especiales circunstancias que justifiquen la excepción de aplicación de la normativa de contratación correspondía a quien quiera beneficiarse de ella, teniendo como límite el no afectar a la libre concurrencia. Ahora bien, esta interpretación restrictiva venia justificada por la falta de una regulación positiva de los medios propios y tener los mismos prácticamente un tratamiento exclusivamente jurisprudencial y esto es lo que quiebra con la regulación que realizan las Directivas 2014/24/UE y 2014/23/UE, del encargo del poder adjudicador al medio propio dependiente de él (y por él controlado). La primera de ellas, expande el ámbito del actualmente denominado encargo, admitiendo así tres posibilidades nuevas: 1) “encargo vertical ascendente o inverso”, esto es, el conferido por el medio al poder adjudicador que le controla; 2) “encargo horizontal”, es decir, el que confiere el medio propio de un poder adjudicador a otra persona jurídica controlada por ese mismo poder adjudicador, siendo distintos e independientes la entidad que confiere el encargo y la entidad que lo recibe; y 3) encargos efectuados por poderes adjudicadores independientes entre sí a un medio propio constituido y controlado por ellos. Por tanto, la Directiva 2014/24/UE regula de manera detallada y amplia, como se ha dicho, el ámbito de los encargos, ampliación que se refuerza al establecer que el control que debe ejercer el poder adjudicador sobre el medio propio puede ser tanto directo como indirecto en los encargos verticales (descendentes, así como ascendentes o inversos) y en los encargos horizontales. III. Regulación de los medios propios en la Ley 9/2017, de Contratos el Sector Público La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) traspone en su artículo 32 el citado artículo 12 de la Directiva 2014/24/ UE, pero respetando la triple exigencia de la normativa comunitaria para tener la condición de medio propio (control del poder adjudicador sobre el medio propio, que más del 80% de las actividades de éste se lleven a cabo para el poder adjudicador que le hace el encargo y le controla y que, de ser el medio propio un ente de personificación jurídico-privada, la totalidad de su capital o patrimonio sea de titularidad o aportación pública), aunque la norma española añade los siguientes requisitos: 1) Expreso reconocimiento, por parte del poder adjudicador, de la condición de medio propio en los estatutos o acto de creación de éste. 2) Verificación por el poder adjudicador que controla el medio propio de que éste cuenta con los medios personales y materiales apropiados para realizar los encargos.