Auditoría Pública nº 77. Revista de los órganos autonómicos de control externo

REVISTA AUDITORÍA PÚBLICA / 77 150 3) Inclusión de los encargos en el objeto social del medio propio. 4) Determinación en los estatutos o acto de creación del medio propio del poder adjudicador respecto del que ostenta esa condición. 5) Publicación en la Plataforma de Contratación que corresponda de la condición de medio propio. Todas estas exigencias que recoge la LCSP para tener la consideración de medio propio, se completan con las exigencias que para ello dispone la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) en su artículo 86 señalando lo siguiente: “1. Las entidades integrantes del sector público insti- tucional podrán ser consideradas medios propios y servicios técnicos de los poderes adjudicadores y del resto de entes y sociedades que no tengan la consideración de poder adju- dicador cuando cumplan las condiciones y requisitos esta- blecidos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. 2. Tendrán la consideración de medio propio y servicio técnico cuando se acredite que, además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes: a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica. b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico. Formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos En la denominación de las entidades integrantes del sector público institucional que tengan la condición de medio propio deberá figurar necesariamente la indicación ‘‘Medio Propio’’ o su abreviatura «M.P.» 3. En el supuesto de creación de un nuevo medio propio y servicio técnico deberá acompañarse la propuesta de declaración de una memoria justificativa que acredite lo dispuesto en el apartado anterior y que, en este supuesto de nueva creación, deberá ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado” Estas exigencias, como veremos a continuación con más detalle, las establece el citado precepto a efectos de poder tener la consideración de medio propio y forman parte del control de eficacia del mismo, pero no son extensibles a cada encargo en particular que se hagan al medio propio reconocido como tal. IV. Superación de la doctrina de restrictiva de los medios propios La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) concibe la doctrina de los contratos in-house como una excepción a los principios de libre competencia y no discriminación que rigen la contratación pública. Por ello, establece que su aplicación práctica ha de tener carácter restrictivo y que las entidades que se declaren medio propio o servicio técnico deben cumplir estrictamente las condiciones para serlo. La no aplicación de la legislación de contratos se justifica sólo en los casos de que el medio propio sea verdaderamente tal porque, cuando esto es así, no existe un contrato (faltan los elementos de voluntad y participación en el precio por parte del que realiza la prestación), sino más bien una decisión organizativa que el Derecho de la Unión Europea ha de respetar como tal si se dan los presupuestos legales que establece el Derecho de la Unión Europea y la legislación nacional. El Tribunal de Cuentas 8 , en los Informes de fiscalización de las encomiendas de gestión de la Administración del Estado y de las entidades del sector público autonómico, ha sido muy crítico sobre la forma en que se viene aplicando esta «vía de escape» de las normas que rigen la adjudicación de los contratos públicos, llamando la atención sobre la parquedad y las insuficiencias de la regulación que el Texto Refundido de la Ley de Contratos de 2011, la legislación administrativa de organización del Sector Público y la 8. Los más reseñables a los efectos que aquí interesan son, a nuestro juicio: el Informe núm. 1088, de 30 de abril del 2015, de “Fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados Ministerios, Organismos y otras Entidades Públicas llevadas a cabo al amparo de la legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa”, que se centra en las encomiendas realizadas en favor de ciertos medios propios de determinados Ministerios ; el Informe núm. 1.116, de 29 de octubre de 2015, referido a la “Fiscalización de la actividad de Ingeniería y Economía del Transporte, S.A. INECO como medio propio y servicio técnico y como empresa asociada en el marco de la normativa de contratación aplicable a las empresas estatales”; y el Informe núm. 1.197, de 22 de diciembre de 2016, de “fiscalización sobre la utilización de la encomienda de gestión, regulada en la legislación de contratación pública aplicable, por las entidades del sector público autonómico español durante el ejercicio 2013”. Todos ellos se pueden consultar en http://www.tcu.es .