nanciero, junto con la obligación del concesionario de
presentar anualmente las cuentas individualizadas de
la gestión de la concesión e independientes del resto de
sus operaciones empresariales, la cual cosa ahora esta-
rá obligado a realizar en virtud de los artículos 267.6
y 289.2 de la LCSP, con el objeto de permitir su segui-
miento y evaluar periódicamente la situación económi-
ca del servicio. Estas cuentas deberán seguir el criterio
de elaboración que sirvió en su día para determinar el
estudio de viabilidad y la oferta del concesionario.
En este punto es necesario destacar que los pliegos de
prescripciones técnicas deben prever de forma detallada
no solo las características técnicas que han de regir la
realización de la prestación, sus calidades y las obliga-
ciones específicas del concesionario, sino también los
mecanismos que permitan el control del servicio. Así,
con independencia de indicar la unidad encargada del
seguimiento de la actividad y el responsable del contra-
to, será necesario establecer los indicadores o niveles de
calidad relevantes y medibles, la periodicidad y forma
de seguimiento de los mismos y las consecuencias de su
incumplimiento.
De acuerdo con las consideraciones anteriores, el
control a realizar por la intervención local en esta fase
del contrato de concesión debería centrarse en el análi-
sis de los siguientes aspectos:
a) La razonabilidad de la viabilidad económica del
proyecto y de su rentabilidad en función de la in-
versión a realizar y los flujos de caja esperados des-
contados con la tasa de descuento establecida, en
atención al riesgo asumido por el concesionario.
b) La evaluación de la repercusión económico finan-
ciera del contrato en los gastos e ingresos de la enti-
dad local y su sostenibilidad financiera, valorando,
en su caso, el impacto en las finanzas públicas de
las aportaciones públicas previstas a la construc-
ción o a la explotación de la concesión.
c) Que el plazo de duración del contrato de conce-
sión de la obra o servicio es el adecuado para que
el concesionario pueda recuperar las inversiones
realizadas de acuerdo con las previsiones económi-
cas-financieras establecidas en el estudio de viabi-
lidad, pero sin que el mismo restrinja la necesidad
de someter periódicamente el mismo a licitación
pública.
d) Que se concreta y motiva la distribución de riesgos
entre la Administración y el concesionario en fun-
ción de las características particulares de la obra o
servicio, transfiriendo en todo caso el riesgo opera-
cional al contratista.
e) Que en los pliegos de prescripciones técnicas se
determinan de forma precisa las prestaciones a
realizar por parte del concesionario, los objetivos
e indicadores de cumplimiento en términos de efi-
cacia, economía y calidad, así como su sistema de
seguimiento y evaluación periódica.
f) Que los pliegos indicados determinan la unidad
responsable del seguimiento de las obligaciones
del contratista, junto con la obligación de presen-
tar anualmente las cuentas individualizadas de la
gestión de la concesión.
b) La modificación del contrato para el restable-
cimiento del equilibrio económico
Apesar de disponer de unos buenos pliegos reguladores
del contrato, su ejecución a lo largo del plazo establecido
puede presentar escenarios no previstos inicialmente que
planteen la necesidad de una modificación contractual.
Hay que tener en cuenta que las modificaciones con-
tractuales, aparte de haber estado en el epicentro del
fraude y la corrupción, han sido uno de los grandes
problemas de nuestro país con Europa ya que, a pesar
de diversas modificaciones legales, aparentemente con-
tundentes, a menudo el recurso a la excepción ha per-
mitido que se altere la naturaleza global del contrato y,
en ocasiones, la eliminación del riesgo y ventura de las
empresas concesionarias.
El principio de riesgo y ventura es una regla general
de la jurisprudencia que rige con especial intensidad el
régimen económico de la concesión, por lo que el resta-
blecimiento del equilibrio económico de la misma es una
excepción que debe ser interpretada y aplicada con crite-
rios rigurosos. De acuerdo con los artículos 197 y 254 de
la LCSP, la ejecución del contrato se realizará a riesgo y
ventura del contratista, quien, además, asumirá el riesgo
operacional de la concesión, salvo casos de fuerza mayor
9
.
En estos casos y siempre que dichas causas determinaran
de forma directa la ruptura sustancial de la economía del
contrato, se deberá ajustar el plan económico-financiero,
indemnizando, en su caso, al contratista por los daños
y perjuicios con la finalidad de restablecer el equilibrio
económico del contrato, donde la Tasa de retorno de la
inversión (TIR) será un elemento clave, de tal manera que
el reparto de riesgos pactado inicialmente en el momento
de celebrar el contrato no sea alterado, procediéndose a
resolver el contrato si la referida fuerza mayor impidiera
por completo su realización.
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Julio nº 71 - 2018
AUDITORÍA Y GESTIÓN DE LOS FONDOS PÚBLICOS
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Los casos de fuerza mayor están determinados en el artículo 239 de la LCSP, por lo que solo podrán tener dicha consideración los incendios causados por la electri-
cidad atmosférica, los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales ma-
rítimos, inundaciones u otros semejantes y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.
