concesionario y las obligaciones que se le exigen, persi-
guiendo a lo largo del contrato una honesta equivalencia
entre lo concedido y lo exigido al mismo
7
, y por lo tanto
será determinante tanto para la propia licitación, como
para futuras modificaciones contractuales.
En los supuestos en que para la viabilidad de la con-
cesión se contemplen ayudas a la construcción o explo-
tación de la misma, el estudio de viabilidad se pronun-
ciará sobre la existencia de una posible ayuda de Estado
y la compatibilidad de la misma con el Tratado de fun-
cionamiento de la Unión Europea.
En relación a las tarifas que abonan los usuarios por
la utilización de obras o servicios, tanto en los casos de
gestión directa, a través de la propia Administración
cuando actúe mediante personificación privada, como
en los supuestos de gestión indirecta, a través de con-
cesionarios, la LCSP, mediante los artículos 267 y 289,
parece querer cerrar la controvertida situación existente
sobre la naturaleza jurídica de las mismas, otorgándoles
el carácter de prestaciones patrimoniales de carácter pú-
blico no tributario.
Una opción que, según Gimeno (2017), impedirá que
la entidad contratante configure dichos ingresos como ta-
sas, dado que esta solución diluye la trasferencia del ries-
go operacional. No sabemos si la solución adoptada por
la Ley conseguirá clarificar la situación actual, pero mu-
cho nos tememos que otorgar una naturaleza jurídica di-
ferente a las contraprestaciones recibidas de los usuarios
por la utilización de un servicio exclusivamente en base
a la forma escogida para la prestación del mismo y no en
función de la naturaleza esencial del servicio o actividad
realizada no ayude a pacificar el debate jurídico existente.
El estudio de viabilidad también servirá para definir
la duración del contrato, a calcular en función del coste
de las obras e inversiones a realizar, ya sean las inicia-
les o las previstas durante la vida de la concesión, y su
previsión de amortización. La duración de los contratos
de concesión juega un papel importante porqué si bien
ha de servir para garantizar la adecuada retribución
del contratista, no puede suponer una restricción de la
competencia más allá de lo necesario.
En este sentido la LCSP , en su artículo 29.6, estable-
ce que si la concesión de obras o servicios sobrepasa el
plazo de cinco años, la duración máxima estará limitada
al período en el que resulte razonablemente previsible
que el concesionario pueda recuperar las inversiones
realizadas para la explotación de las obras o servicios,
junto con un rendimiento sobre el capital invertido en
condiciones normales de explotación y teniendo en
cuenta los objetivos contractuales específicos que haya
asumido el concesionario
8
. En cualquier caso, la dura-
ción de dichos contratos no podrá exceder, incluyendo
las posibles prorrogas, de los plazos establecidos en el
articulo 29.6 de la Ley.
Para realizar correctamente los estudios anteriores, y
no solo para cumplir formalmente con la tramitación
del expediente, es necesario un perfecto conocimiento
del servicio a prestar, así como de su viabilidad econó-
mica, que deberá mantenerse a lo largo de toda la vida
del mismo por todos los agentes responsables de su se-
guimiento y control.
A continuación, se deberán redactar los correspon-
dientes pliegos de condiciones administrativas y técni-
cas que servirán para regular la licitación y toda la vida
del contrato, por lo que, según Luna (2014), se convier-
ten en una pieza clave para el control eficaz de la Admi-
nistración sobre el concesionario.
En los Pliegos de cláusulas administrativas se debe-
rán fijar, entre otras cuestiones, el contenido de las pro-
posiciones, que contendrán el plazo de duración de la
concesión y el Plan económico-financiero de la misma
que incluirá, entre otros aspectos: el sistema de tarifas,
la inversión y los costes de explotación, la tasa interna
de rentabilidad o retorno estimada, y las obligaciones
de pago y los gastos financieros previstos; el sistema de
retribución del concesionario y, en su caso, los proce-
dimientos para su revisión durante la explotación de la
obra o servicio, el canon o participación que hubiera de
satisfacerse a la Administración y los derechos y obliga-
ciones especificas de las partes. En el caso de existir un
canon es importante verificar su motivación, ya que el
mismo únicamente se justifica por la recuperación de
inversiones realizadas por la Administración y puestas
a disposición del concesionario, y, muy importante, que
el mismo quede afecto al servicio.
Igualmente, deberán regular la distribución de ries-
gos entre la Administración y el concesionario en fun-
ción de las características particulares del contrato, si
bien en todo caso el riesgo operacional le corresponderá
al contratista.
Asimismo, es importante que los pliegos prevean
expresamente la sumisión del contrato al control fi-
49
Auditoría Pública nº 71
(2018), pp. 41 - 54
7
Sentencia 6546/2000 del Tribunal Supremo de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 19 de diciembre de 2000. Número recurso 2296/1992.
8
Según el artículo 29.9 de la LCSP, el periodo de recuperación de la inversión deberá calcularse de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 55/2017, de 3 de
febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. El artículo 10 de dicho Real Decreto define el periodo de
recuperación de la inversión de los contratos como aquél en el que los flujos de caja que previsiblemente generará un proyecto sean suficientes para poder recuperar
las inversiones necesarias para la correcta ejecución de las obligaciones previstas en el contrato, incluidas las exigencias de calidad y precio para los usuarios, y se
permita al contratista la obtención de un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación.
El control interno de la gestión económico-financiera de la concesión de obras y concesión de servicios locales
