Administración mantenga el equilibrio económico del
contrato cuando se den los requisitos exigidos para ello,
esto es, “cuando la Administración provoca – por acción
u omisión pero de forma directa – que el contrato quede
alterado en su economía, con claro perjuicio del contra-
tista o concesionario”. En estos casos se rompe el equi-
librio económico y la Administración debe indemnizar
por los citados perjuicios. El TCu en su Informe 1085 de
2015 considera que no cabe garantizar al adjudicatario,
dentro del concepto de equilibrio definido en el Pliego
de clausulas administrativas particulares, aquellos gas-
tos que no se ajustan a los términos del artículo 282.4
TRLCSP y resultan contrarios al principio de riesgo y
ventura en la gestión del servicio.
El artículo 290 de la LCSP, concordante con el men-
cionado 282 del TRLCSP, regula de forma más porme-
norizada la modificación del contrato de concesión de
servicios y el restablecimiento del equilibrio económico
e incluye como novedad un párrafo que limita el derecho
al restablecimiento del equilibrio económico financiero
por incumplimiento de las previsiones de demanda re-
cogidas en el estudio de la Administración o en el estu-
dio que haya podido realizar el concesionario. Es decir,
que se consideran incluidas en el riesgo de explotación
las eventuales pérdidas producidas como consecuencia
de la inobservancia de los cálculos, incluso en el caso de
que hayan sido realizadas por la entidad adjudicadora.
7.3. Retribución del contratista y riesgo operacional
Por otra parte, cabe tener presente la posibilidad
de determinar el precio del contrato en términos de
porcentaje del rendimiento que la Administración
contratante obtenga como resultado de la ejecución
del contrato, sin que esto implique necesariamente la
transferencia del riesgo operacional. De esta manera el
Consejo de Estado, en su Dictamen de 4 de marzo de
1993 señala que, si bien los contratos administrativos
han de tener un precio cierto, “precio cierto no es pre-
cio fijo, pues con referencia a aquél lo que ha dispuesto
la legislación (administrativa o civil) es la certeza de la
concurrencia del precio, no de sus contingencias”. La
Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su
Informe 59/11 de 1 de marzo de 2012, en el que la cues-
tión planteada es la posibilidad de fijar el precio de un
contrato para la implantación de un Proyecto de mejora
de la eficiencia energética mediante un porcentaje sobre
los ahorros que se generen, aplica la doctrina conteni-
da en su Informe 52/09, y admite un sistema de deter-
minación del precio que se fija en un porcentaje sobre
el ahorro obtenido por diferencia entre el consumo de
energía antes y después de la implantación del proyecto,
al considerarlo variable, pero determinable y, por tanto,
cierto. Además, generaliza la posibilidad de aplicación
del sistema de precios variable a cualquier contrato de
servicios. De esta forma, en aquellos supuestos en que
la retribución al operador económico está vinculada al
uso del servicio, pero existen mecanismos de compen-
sación por los que el poder público garantiza un nivel de
beneficios o la ausencia de pérdidas, no podemos decir
que se trate de una concesión. En este sentido, la STJUE
de 10 de noviembre de 2011, Asunto Norma-A, Dekan,
respecto de la adjudicación de la prestación del servicio
de transporte público por autobús urbano (en España
actividad reservada y calificada como servicio público),
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Junio nº 71 - 2018
LEGALIDAD
