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Auditoría Pública nº 71
(2018), pp. 91 - 100
El nuevo contrato de concesión de servicios: claves para su fiscalización
En estos casos, serán de aplicación las previsiones del
los artículos 285 (“las normas reguladoras del régimen
jurídico del servicio a que se refiere el artículo 284.2”)
y 287.2 (“la Administración conservará los poderes de
policía necesarios para asegurar la buena marcha de los
servicios de que se trate”).
4. EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO EN LA
NUEVA LEY DE CONTRATOS
Si bien con la entrada en vigor de la LCSP la presen-
cia de un servicio público deja de ser el elemento me-
dular para la determinación del tipo contractual, para
pasar a serlo la transferencia del riesgo operacional, “el
legislador no ha podido desconocer la fuerza de la cate-
goría jurídica del servicio público, ni la realidad de que
cuando mediante un contrato público se traslada a un
tercero la prestación de un servicio público, los fines del
mismo, asequibilidad, continuidad, calidad, clausula
de progreso, inciden de modo directo en la configura-
ción del contrato en su fase de ejecución” (Tornos Más
(2016)).
Por ello, a la hora de fiscalizar, es importante deter-
minar a qué se refiere la LCSP cuando utiliza el con-
cepto de servicio público y cómo podemos identificarlo.
Con este objeto debemos remitirnos al derecho euro-
peo pues nuestra nueva Ley de contratos y en especial,
el contrato de servicios, son transposiciones de las ya
mencionadas Directivas de contratación.
Nuestro concepto subjetivo (estricto) de servicio pú-
blico, como actividad de titularidad pública excluida del
mercado no existe en el derecho de la Unión Europea,
donde se han ido consolidando conceptos como “ser-
vicios de interés general”, “servicios de interés general
no económicos” y “servicios de interés general econó-
micos”, que no tienen una equivalencia en nuestro or-
denamiento.
Como señala Tornos Más (2016) la realidad es que
los Estados miembros pueden seguir manteniendo la
existencia de servicios públicos subjetivos (definidos
porque han sido objeto de publicatio) si las normas eu-
ropeas no han impuesto expresamente su liberalización.
Por otra parte, en el derecho local, menos influido por
el derecho europeo, subsisten auténticos servicios pú-
blicos subjetivos (artículo 26 y 86 LRBRL) de manera
que puede afirmarse que el concepto de servicio público
económico de carácter subjetivo subsiste en el ordena-
miento nacional. Ballesteros Fernández (2005) resume
las notas características del servicio público:
a) Creación del servicio: “publicatio”
b) Titularidad de la Administración
c) Control de la Administración.
d) Carácter empresarial técnico.
e) Carácter de prestación positiva del servicio público.
f) Continuidad en la prestación.
g) Intereses de los particulares.
h) Igualdad de acceso y uso del servicio
Aunque como ya vimos, aunque tanto el contrato de
concesión como el contrato de servicios pueden tener
por objeto la prestación de un servicio público sólo el
artículo 312, que refiere a este último, apunta sus notas
características. No existe esta previsión para el del con-
trato de concesión, cuya regulación sólo se refiere a los
servicios públicos de forma expresa de forma puntual
en los arts. 284.2, 285.1 y 287.2, lo que, como veremos a
continuación, solo se justifica por una defectuosa previ-
sión legislativa cuya aplicación se augura problemática.
5.- EL OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE
SERVICIOS
El desaparecido contrato de gestión de servicios pú-
blicos y cada uno de sus subtipos (concesión, gestión
interesada, sociedad de economía mixta y concierto)
estaban íntimamente unidos al concepto de servicio
público.
Como afirma Lazo Vitoria (2017), una consecuencia
directa de la sustitución del contrato de gestión de ser-
vicios públicos por el contrato de concesión de servicios
es la notable ampliación de su objeto pues esta figura,
como ya hemos avanzado, no solo abarca la gestión de
servicios públicos sino también la de otros servicios que
no tengan dicho carácter. Esto implica necesariamen-
te que el contrato de servicios también ha ampliado su
objeto pues tendrán tal calificación aquellos contratos
cuyo objeto sea la gestión de un servicio público pero
no se dé la condición de la transferencia del riesgo ope-
racional.
La LCSP establece un régimen jurídico general para
el supuesto de concesión de servicios no públicos y va
especificando para el caso de que la concesión recaiga
sobre servicios públicos la aplicación de unas concretas
prescripciones. El uso de esta técnica normativa parece
implicar, como indica Martínez-Alonso Camps (2018),
que, en aquellos casos en los que no se mencionen ex-
presamente los servicios públicos, la disposición no es
aplicable. Sin embargo, el resultado de la interpretación
anterior es que en los casos en los que la concesión re-
caiga en un servicio público no le serían de aplicación
instituciones tales como el mantenimiento del equili-
brio económico (art. 290), el rescate y la supresión del
servicio por razones de interés del servicio (art. 294), la
no embargabilidad de los bienes afectos a la concesión
(art.291) y, quizá lo más gravoso, la figura de la suspen-
